上诉人彭**因与被上诉人兴安县第一建筑安装工程有限责任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人彭**因与被上诉人兴安县第**限责任公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成由审判员陆**担任审判长，审判员胡**和审判员刘**参加的合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。书记员申**担任记录。上诉人彭**的委托代理人廖宏增，被上诉人兴安县第**限责任公司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告彭**于2007年6月27日到被告兴安**有限责任公司做建筑工，工资按点工计算，每天40元（加一个夜班60元），未签订书面劳动合同。被告兴安**有限责任公司没有为原告彭**购买任何社会保险。2007年12月19日下午4时左右，原告在被告承建的兴安县秦人街商住楼建筑工程的六号楼六层捣窗户及走廊的施工过程中，被运水泥浆的吊车吊斗抢前横过时，将原告从六楼撞击摔掉至三楼走道致伤。原告受伤后，先在兴**民医院住院治疗。该院诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折并左侧胸腔少量积液；2、左侧创伤性湿肺并左肺下叶肺不张；3、胆囊结石；4、右内踝骨折；5、全身多处软组织挫伤等，住院治疗至2008年1月2日（共15天），所花医疗费全部由被告垫支。经被告同意，原告出院后同日又转至兴安县界首骨伤医院继续住院治疗。该院诊断为：1、右内踝骨折；2、左肋多发性骨折并胸腔积液，左肺不张，住院治疗至2010年7月23日出院（共931天，住院期间，在2008年8月、2008年10月，医院二次建议原告出院回家休息，原告仍坚持住院，医疗费尚欠18434.36元，其余由被告垫支）。住院期间，原告在兴安县界首骨伤医院，另花医疗费160.7元；在兴**民医院，另花检查费625元。出院时医院证明，在2009年4月20日前有一人陪护，建议休息一个月，如有不适，门诊治疗。出院后，原告陆续到桂林**民医院门诊治疗，花检查费289.7元；到兴**民医院门诊治疗，花检查费67元；到兴安县中医院门诊治疗，花检查费865元；到兴**生协会，花医疗费472元。2009年2月14日，经兴安县人事和社会保障局［兴人劳工伤定字（2008）84号］《工伤认定书》评定，原告的受伤为工伤。2010年1月12日，经桂林市**委员会鉴定、原告劳动能力障碍为工伤致残八级，花评定费250元；2011年10月24日，经桂林市**委员会再次鉴定，原告劳动能力障碍为工伤致残五级，花评定费250元。2010年6月、2013年1月，原告两次向兴安县人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委以［兴劳人仲案字（2013）19号］仲裁裁决书裁定：被告应给付原告一次性伤残补助金12355元，一次性工伤医疗补助金14826元，一次性就业补助金12355元，停工留薪工资14826元，住院伙食补助14600元，伤残鉴定费750元，所欠医疗费18368．36元，原告垫支的医疗费等2257.4元。原告不服该仲裁裁决，于2013年6月3日向该院提起“要求被告支付原告所诉请的工伤保险待遇合计为240139.69元。”的诉讼请求。另查明，兴安县2006年企业在岗职工平均工资为11826元／年、2007年为16899元／年。自2009年10月起，工伤保险实行市级统筹。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告彭**到被告兴安县第**限责任公司做建筑工，双方虽然没有签订书面的劳动合同，但原告接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，双方已形成事实劳动关系。原告在工作时间和工作场所，因工作原因而受伤，符合工伤的条件。兴安县人事劳动和社会保障局对原告的工伤认定，符合事实和法律规定且已发生法律效力，该院予以采信。被告没有为原告购买社会保险，依法应承担给予原告相应工伤保险待遇的义务。关于原告第一项一次性伤残补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，也就是原告在2007年12月19日前12个月平均月缴费工资，因原告的月工资不明确，参照兴安县2006年企业在岗职工平均工资11826元／年计算，该项诉请为10840.5元（11826元／年÷12个月×11个月）；关于原告第二项住院期间停工留薪工资的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。因原告停工留薪时间未经有关部门确定，停工留薪时间只应计算12个月，该项停工留薪工资应为11826元（11826元／年÷12个月×12个月）；关于原告第三项伤残津贴的请求，因原告的第一次劳动能力障碍评定为工伤致残八级且已生效，原告在本案中的第一项诉讼请求也是以工伤致残八级作依据，原告在一年半以后所做的劳动能力障碍工伤致残五级的评定，根据《工伤保险条例》第二十八条、第三十八条的规定，应为复查鉴定结论，可以享受工伤复发待遇，也就是原告出院后所花的合理检查费、医疗费及评定费，可以由被告承担，但应以工伤致残八级为依据计算原告相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤致残八级没有相应的伤残津贴计算依据，原告的该项请求缺乏法律依据，该院不予支持；关于原告第四项住院伙食补助费的请求，原告自受伤后至2010年7月23日出院，共计946天，但此期间兴安县界首骨伤医院二次建议其出院回家休息，但原告仍坚持住院继续治疗，与伤情的实际治疗需要不符，损失有扩大，该院酌情认定原告在2009年4月20日为出院时间（有陪人的时间），其余时间该院不予认可，故原告彭**住院期间伙食补助费，参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2009）》中的标准计算，”应为20680元（517天×40元／天）；关于原告第五项护理费的请求，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能享受护理费的待遇。原告虽经工伤致残等级评定，但并未经劳动能力鉴定委员会确定生活护理需要，故原告的该项请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持；关于原告第六项垫支的医疗检查费的请求，该项费用，包括了原告住院期间在门诊所花的检查费用、出院后所花的相关检查费用及伤残评定时所花的检查费、评定费及出院后的医疗费，该费用合理部分，该院予以支持，但出院后原告在兴**生协会所花的医疗费，因未提供相应的处方，该费用缺乏事实依据，该院不予支持，原告该项合理费用经计算为2507.4元。关于原告第七项尚欠医疗费的请求，因有兴安县界首骨伤医院出具的原告欠费证明可以认定，该院予以确认为18434.36元，故原告在本案中的合理工伤待遇有：一次性伤残补助金10840.5元，停工留薪工资11826元，住院伙食补助费20680元，医疗检查费等2507.4元，尚欠医疗费18434.36元，合计为64288.26元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第十四条，第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第六十二条、第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳**（2005）12号】第一条之规定，判决：一、被告兴安县第**限责任公司应给付原告彭**工伤保险待遇医疗费等64288.26元；二、驳回原告彭**的其他诉讼请求。本案收案件受理费10元，由被告兴安县第**限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人彭**不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律作出的判决错误，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条和广西区实施《工伤保险条例》办法第18号令第21条、27条等法规，请求二审法院：一、撤销一审（2013）兴民初字第464号民事判决书；二、判决被上诉人支付上诉人8级一次性伤残补助金10840.5元、住院停工留薪工资57729.4元、2010年9月1日至2013年12月31日五级伤残补助金77854元（2014年1月按新标准工资70%计算）、工伤住院947天的伙食费37880元、工伤住院陪护人员护理费21117.92元、因工伤垫付的各种杂费3007.4元、上诉人在兴安界首骨伤医院治伤所欠18368.36元医疗费；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人兴安县第一建筑安装工程有限责任公司答辩称，上诉人帮包工头做了几天工就出工伤事故，不按医嘱延长住院时间，上诉人的诉讼请求超过一审请求，且没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人兴安县第**限责任公司是否应支付上诉人彭**8级一次性伤残补助金10840.5元、住院停工留薪工资57729.4元、2010年9月1日至2013年12月31日五级伤残补助金77854元（2014年1月按新标准工资70%计算）、工伤住院947天的伙食费37880元、工伤住院陪护人员护理费21117.92元、因工伤垫付的各种杂费3007.4元、上诉人在兴安界首骨伤医院治伤所欠18368.36元医疗费并承担一、二审诉讼费用。

上诉人彭**对争议事实未提供新的证据。

被上诉人兴安县第**限责任公司对争议事实未提供新的证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：根据双方当事人在一审提供的证据和一审查明的事实及本院庭审查明的事实，综合分析认定，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人彭**到被上诉人兴安县第**限责任公司做建筑工，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但上诉人接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，双方已形成事实劳动关系。上诉人在工作时间和工作场所，因工作原因而受伤，符合工伤的条件。兴安县人事劳动和社会保障局对上诉人的工伤认定，符合事实和法律规定且已发生法律效力，本院予以采信。被上诉人没有为上诉人购买社会保险，依法应承担给予上诉人相应工伤保险待遇的义务。上诉人请求判决被上诉人支付8级一次性伤残补助金10840.5元和在兴安界首骨伤医院治伤所欠18368.36元医疗费，一审法院已全部满足其请求，本院不再重复处理；上诉人请求判决被上诉人支付住院停工留薪工资57729.4元和工伤住院947天的伙食费37880元，一审法院根据兴安界首骨伤医院二次建议上诉人彭**出院而上诉人仍坚持住院医疗的实际情况，依法判决被上诉人承担上诉人的停工留薪工资11826元和伙食费20680元并无不当，本院予以维持；上诉人请求被上诉人支付五级伤残津贴77854元的请求，因上诉人的第一次劳动能力障碍评定为工伤致残八级且已生效，上诉人在一审的一次性伤残补助金的诉讼请求也是按工伤致残八级请求的，上诉人在一年半以后所做的劳动能力障碍工伤致残五级的评定，根据《工伤保险条例》第二十八条、第三十八条的规定，应为复查鉴定结论，可以享受工伤复发待遇，也就是上诉人出院后所花的合理检查费、医疗费及评定费，可以由被上诉人承担，但应以工伤致残八级为依据计算上诉人相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤致残八级没有相应的伤残津贴计算依据，上诉人的该项请求缺乏法律依据，本院不予支持；一审根据劳动能力鉴定委员会对上诉人彭**的伤残鉴定没有确定其生活需要护理的结论，驳回其请求支付护理费21117.92元，于法有据，本院予以维持；上诉人请求被上诉人支付工伤垫付的检查费、医疗费、鉴定费复查费3007.4元，一审根据上诉人彭**没有提供相应的处方，酌情支持2507.4院是合符情理的，本院予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，上诉人彭**上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人彭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二十六日