（2013）梧刑二终字第75号李**、罗**犯虚开增值税专用发票罪一案二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人李**、罗**犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一三年九月二十九日作出（2013）长刑初字第86号刑事判决，原审被告人李**、罗**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员杨*出庭履行职务，上诉人李**及其辩护人韦雨才，上诉人罗**及其辩护人莫**到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判以经庭审举证、质证，查证属实的证据认定，被告人李**在担任广西黄**发公司润滑油经销中心经理期间，于2009年底至2012年间，曾某某等人为获取较低的润滑油购进价格，就以中国石油化**州石油分公司一级经销商一一广西黄**发公司名义从中国石油化**州石油分公司购进润滑油，籍此李**所在的广西黄**发公司获取了大量的虚假进项。随后李**又通过被告人罗**，在无货交易的情况下以广西黄**发公司名义，多次向广东省佛山市顺德区多家企业虚开了增值税专用发票，并由罗**将虚开的增值税专用发票转交给相关企业，罗**以票面价税总金额的4.5%-5％收取“辛苦费”后，以票面价税总金额2.5%-3％的比例付“开票费”给李**，并存入李**指定的账户。经梧州市国家税务局稽查局认定：广西黄**发公司在2009年10月至2012年6月30日期间，以收取开票费的方式向佛山市顺德区北滘镇建辉塑料厂、佛山市顺**有限公司、佛山市顺**有限公司共开具了393份“货物名称”为“机油、液压油”的广西增值税专用发票，涉及金额3820703.35元，税额649519.65元，合计4470223元，上述三家公司取得广西黄**有限公司开具的393份“货物名称”为“机油、液压油”的广西增值税专用发票，已向广东省佛山市顺德区国家税务局申报抵扣进项税额共计649519.65元。

一审法院认为

原判认为，被告人李**为谋取非法利益，明知没有货物购销，而为他人虚开增值税专用发票；被告人罗**为谋取非法利益，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。李**、罗**案发后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人罗**犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。

二审请求情况

上诉人李**上诉称，原判量刑过重。理由：本案属单位犯罪，其是为了完成公司下达的销售任务，其虚开增值税发票的税款其所在单位已经全额补交，其属于初犯，归案后认罪态度好，请求本院对其减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。

上诉人罗**上诉称，原判量刑过重。理由：其只是起到居间介绍的作用，起辅助作用，应当依法认定为从犯，而原判没有认定，导致对其量刑过重，请求本院对其减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。

出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人李**在担任广西黄**发公司润滑油经销中心经理期间，于2009年底至2012年间，曾某某等人为获取较低的润滑油购进价格，就以中国石油化**州石油分公司一级经销商一一广西黄**发公司名义从中国石油化**州石油分公司购进润滑油，籍此李**所在的广西黄**发公司获取了大量的虚假进项。上诉人罗**通过他人找到李**，问其能否帮她虚开增值税发票，李**提出其虚开增值税发票要收取2.5%-3％的“辛苦费”，罗**表示同意，于是李**在无货交易的情况下以广西黄**发公司名义，多次向广东省佛山市顺德地区多家企业虚开了增值税专用发票，并由罗**将虚开的增值税专用发票转交给相关企业，罗**以票面价税总金额的4.5%-5％收取“辛苦费”后，以票面价税总金额2.5%-3％的比例付“开票费”给李**，并存入李**指定的账户。经梧州市国家税务局稽查局认定：广西黄**发公司在2009年10月至2012年6月30日期间，以收取“开票费”的方式向广东省佛山市顺德区北滘镇建辉塑料厂、佛山市顺**有限公司、佛山市顺**有限公司共开具了393份“货物名称”为“机油、液压油”的广西增值税专用发票，涉及金额3820703.35元，税额649519.65元，合计4470223元，上述三家公司取得广西黄**有限公司开具的393份“货物名称”为“机油、液压油”的广西增值税专用发票，已向广东省佛山市顺德区国家税务局申报抵扣进项税额共计649519.65元。

认定上述事实的证据有，书证广西增值税专用发票、记帐凭证单、银行结算业务专用凭证、企业法人营业执照、税务登记证、户籍证明、抓获经过，证人证言，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，原审被告人李**、罗**的供述等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，上诉人李**为谋取非法利益，明知没有货物购销，而为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大；上诉人罗**为谋取非法利益，介绍他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大。上诉人李**、罗**的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款之规定，构成虚开增值税专用发票罪。李**、罗**虚开的税款达649519.65元，依照《最**法院关于适用＜全国人**务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条的规定，虚开的税款在五十万元以上，属于“虚开的税款数额巨大”，应当在“处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的刑幅内处刑。案发后，李**、罗**能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

对于上诉人李**及其辩护人提出本案是单位犯罪，李**是为了完成公司下达的销售任务，李**虚开增值税发票的税款其所在单位已经全额补交，李**是初犯，归案后认罪态度好，请求本院对李**减轻处罚并宣告缓刑的意见。经查，广西黄**发公司润滑油经销中心是广西黄**发公司的分支机构，李**任润滑油经销中心的经理，是实际负责人兼承包者，其虚开增值税发票的行为并未向其主管部门汇报，且其收取了违法所得，亦未入广西黄**发公司的帐户，故不能认定为公司的行为。本院认为，李**虚开增值税发票的行为不能认定为单位犯罪；广西黄**发公司在事后已补交了税款，并已将违法所得上缴，挽回了国家损失，李**是初犯，认罪态度好，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑到李**所具有的法定、酌定情节，且在二审期间并无证据证实李**有法定的减轻情节，原判对李**判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元属量刑适当。李**及其辩护人的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

对于上诉人罗**及其辩护人提出罗**只是起到居间介绍的作用，起辅助作用，应当依法认定为从犯，而原判没有认定，导致对罗**量刑过重，请求本院对罗**减轻处罚并宣告缓刑的意见。经查，在本案中，李**是根据罗**的要求虚开增值税发票，并收取罗**支付的“辛苦费”，二人形成一种所谓的“买卖关系”，即李**是“买方”，罗**是“卖方”，罗**实施的行为是介绍他人虚开的行为，与李**的行为虽有关联，但其是相对独立的，刑法规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一”，故罗**实施了其中的一种，不能认定其为共同犯罪中的从犯。因此，罗**及其辩护人的意见与本院查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人李**、罗**的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最**法院关于适用＜全国人**务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》第一条第五款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一三年十二月二日