兴安县界首镇人民政府与何**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人兴安县界首镇人民政府因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第936号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成由审判员陈*担任审判长，审判员刘**、容*参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案，书记员王*担任记录。上诉人何**，被上诉人兴安县界首镇人民政府的委托代理人彭*、宾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：被告何**于2007年12月到原告兴安县界首镇人民政府从事值守夜班的工作，月工资为300元；2010年6月起从事值守夜班和保洁两项工作，月工资为900元，2011年9月15日后月工资涨至1100元。原、被告未签订书面劳动合同，也未为被告缴纳养老、医疗、失业等社会保险费。被告要求原告为其缴纳社会保险费未果，故在原告处工作至2013年3月31日离开。被告于2013年9月12日再次要求原告为其缴纳社会保险费并向原告提出书面报告，原告当时的镇长唐**要求有关人员依法依规予以解释协调。同日，被告在原告处领取了2013年1月至3月清洁、值守夜班的工资合计3300元，领款单上写明：“2013年1月至3月（3个月）搞卫生、守夜劳务费3300元（搞卫生每月700元、守夜每月400元）”。被告于2014年3月12日向兴安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月13日作出（2014）兴劳人仲**第11号劳动争议仲裁裁决书，裁决内容为：一、原告支付给被告未签订书面劳动合同的双倍工资5060元、解除劳动合同经济赔偿金12100元、失业赔偿金25872元；二、原告应为被告缴纳2007年12月1日至2013年3月30日期间的社会养老保险费、医疗保险费。原告对该裁决书不服，于2014年10月22日诉至该院。

广西壮族自治区人民政府于2008年8月8日发布《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》，其中各县、自治县的最低工资标准为460元／月，该标准自发文之月起执行。

广西壮族自治区人民政府于2013年2月7日发布《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》，其中各县、自治县的最低工资标准为830元／月，该标准自发文之月起执行。

一审法院认为

一审法院经审理认为：一、关于本诉部分。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条、第二条的规定，原告兴安县界首镇人民政府与被告何**虽未签订书面劳动合同，但被告接受原告的管理，从事原告安排的清洁、值夜班的工作，并由原告支付相应的劳动报酬给被告，因此双方构成事实劳动关系。原告提出的值守夜班系被告丈夫的主张，与被告提供且原告工作人员签名的领款单的内容不符，该院不予采信，而原告提出的其与被告系承包关系的主张，无相关证据证实，该院亦不予采信。

二、关于反诉部分。

关于反诉原告与反诉被告的事实劳动关系的问题，双方虽未签订书面劳动合同，但因反诉原告系反诉被告招用的人员，且与反诉被告存在事实上的隶属和管理关系，因此双方之间的事实劳动关系成立。反诉原告要求确认双方之间存在事实劳动关系，理由正当，该院予以支持。但该事实劳动关系已自反诉原告于2013年3月31日离职之日起解除。

关于反诉原告提出的未签订书面劳动合同要求反诉被告支付双倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，因《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，故反诉原告请求反诉被告支付双倍工资的起算时间应从2008年2月1日起算至2008年12月30日，且因反诉被告当时支付给反诉原告的工资未达广西壮族自治区2008年公布的最低工资标准，故其双倍工资也应以当年各县的最低工资标准460元／月计算，即为5060元（460元／月×11个月）。

关于反诉原告请求反诉被告支付经济补偿金的问题，反诉原告自2007年12月到反诉被告处工作，双方构成事实劳动关系，反诉被告应自双方构成劳动关系之日起为反诉原告缴纳社会保险费，但反诉被告一直未缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。反诉原告据此要求解除合同，理由正当，该院予以认定。双方的劳动关系已自2013年3月31日反诉原告离职之日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。反诉原告在反诉被告处工作五年零四个月，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1100元／月，故反诉被告应支付其经济补偿6050元（1100元／月×5.5个月）。而反诉原告要求依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定按经济补偿金的二倍计算赔偿金，因本案属于劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的情形，而非用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形，故反诉原告的该项请求不符合法律规定，该院不予支持。

关于反诉原告要求享受失业保险待遇的问题，因反诉被告未按规定为其缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”；第十八条第一款第二项的规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：……（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金”；第二十条第一款第一项的规定“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”，因此反诉被告应赔偿反诉原告失业保险待遇赔偿金16268元（830元／月×70%×14个月×2倍）。

关于反诉原告提出的要求反诉被告为其缴纳社会保险费的请求，根据《广西壮族自治区高级人民法院〈关于当前民事审判工作若干问题的指导意见〉》第二条第二款的规定，劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理。故反诉原告的该项请求该院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条、第二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第二项、第二十条第一款第一项、第三十六条之规定，判决：一、驳回原告兴安县界首镇人民政府的诉讼请求；二、反诉原告何**与反诉被告兴安县界首镇人民政府存在事实劳动关系；三、反诉被告兴安县界首镇人民政府支付反诉原告何**未签订书面劳动合同双倍工资5060元、解除劳动合同经济补偿6050元；四、反诉被告兴安县界首镇人民政府赔偿反诉原告何**失业保险待遇赔偿金16268元；五、驳回反诉原告何**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人何**不服，上诉称，其于2007年12月至2013年3月，存在值夜班及节假日加班事实，被上诉人既不安排补休，亦未支付加班费，故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并支付加班费111963元。

被上诉人辩称

被上诉人兴安县界首镇人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明

综合诉辩双方的意见，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否需向上诉人支付加班费111963元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人主张自己存在加班事实，但未能提供证据证实自己在节假日及带薪年休假时间内存在加班的事实，应当承担举证不能的法律后果。并且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案上诉人作为原审反诉原告，在一审时并未就加班费提出诉请，二审增加诉讼请求，双方当事人未能达成合意，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日