刘**与马**同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人马云江合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民二初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年3月7日，刘**个人经营的中山市古镇双通货运部（甲方，以下简称古镇双通货运部）与马**个人经营的南关区永春双通货运接转部（乙方，以下简称永春双通货运部）签订合作协议，合作开通广东-吉林省全境货物汽车运输专线，根据市场货物运价的变动，经双方协商随时调整运价（现运价180元／立方米），每月总利润各享50%，甲方有权派代表驻乙方办事处，负责财务和业务等方面的事宜；乙方须在甲方代表安排下做好接车和卸货清点工作，在清点无误后做好货物交接和配送到收货人，做好单据的签收，确认好货款、运费的欠条正确性，交甲方代表做收款和对账凭据；本合同终止时，乙方须将所有单据向甲方交接清楚，否则引起货款和运费未能收回的，由乙方垫付或赔付，并追究相应的损失；合同有效期为1年。

吉林**有限公司（以下简称吉**公司）成立于2009年5月7日，为有限责任公司，股东马**、于*，法定代表人马**。2012年12月11日，公司股东变更为朱**、于**、曹**，法定代表人变更为朱**。2013年8月1日，公司股东再次变更回马**、于*，法定代表人为马**。

2011年3月6日，马云江以吉林**名义与刘**经营的古镇双通货运部签订运输合作合同，合同对双方的权利和义务、货物交接流程及风险承担等进行了约定，合同有效期为1年。

2014年1月9日，刘**提起诉讼，要求马**支付其2008年至2010年底前的欠款230万元。其主要证据为1.录音光盘及文字整理资料，拟证明马**多次确认欠其的款项，其中有说到欠款数额为230万元；2.证人证言，拟证明2012年2月16日，刘**、马**在长春市星月时尚酒店商谈还款事宜，马**确认欠款230万元，并表示继续合作就能还钱。

原审庭审中，刘**对操作流程陈述为：1.其负责接货、代收货方垫资给发货方，马**负责在吉林收货、送货及收款；2.挣钱后，利润一人一半，各自的费用各自负责，利润主要来自运费；3.涉案的230万元，是2011年11月、12月两个月的货款及运费，马**收到客户支付的这笔款项后，没有汇回给其，其找马**索要，马**怕第二年不与续签合同，就拖着不给，还说续签合同后就把钱打回；4.在2012年过年后，约2月16日，其又找马**，马**说签了合同就付款，但签了合同后也没有付款。

原审诉讼中，刘**未能提交双方合作的相关账册，发票、对账单、欠款单、确认书、结算报告等结算凭证，同时承认提供不了230万元欠款的形成明细及来源。

刘**申请出庭作证的证人金某某是刘**朋友的哥哥（长春市人）；证人尹某某是刘**公司经理，专门跟进与马云江的合作事宜；证人杨某某是刘**在辽阳原单位同事。

原审诉讼中，马**的委托代理人张*到庭参加了诉讼。马**辩称：马**并不欠刘**任何款项，双方自2008年至2011年期间一直都在合作，每年年末都进行清算，因物流业的特殊性，每到双方年底清算时都有些没有及时收回货款，但均有欠条，年底双方清算没有现金都是把未收回的货款的欠条抵顶分红，至于该欠条能否兑现现款的风险由各自承担，此做法是双方认可的，因此，刘**诉称马**欠其货款230万元根本不是事实。刘**提供的录音证据不具备真实性，三名证人均系刘**亲属，与刘**有利害关系，其证言不具证明力；请求驳回刘**的诉讼请求。

一审法院认为

案经原审法院审理认为：本案的争议焦点是230万元欠款是否真实存在。刘**提供的合作协议虽可证明双方存在运输合作关系，但对其230万元欠款之主张，却未能提交相关账册、发票、对账单、欠款单、确认书、结算报告等结算凭证，甚至提供不了230万元欠款的形成明细及来源，无法反映出双方一定时期经济往来中债权债务的核算情况。刘**关于230万元欠款形成的陈述及提供的录音资料，缺乏其他相关证据佐证；其提供的证人均与刘**有密切关系或利害关系，所作证言的证明力较弱。根据法律规定，当事人对其主张有责任提供证据，而刘**于本案中提供的证据，不能形成有效的证据链条，没有完成举证责任，依法应承担举证不能的后果。马云江于本案的答辩是否认，否认不是主张，无须承担举证责任。总之，就现有案件事实和证据材料而言，不足以支持刘**的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回刘**的诉讼请求。案件受理费25200元，由刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决认定的马**是否欠刘**230万元的事实不清。1.马**欠款是因合作产生的。2.刘**的证据足以证明马**欠款230万元。3.原审法院对出庭的证人证言不予采信的理由不成立。证人金某某是刘**朋友的哥哥，尹某某是刘**同事，杨某某是刘**原单位同事，与刘**无密切关系与利害关系。（二）原审法院认为马**否认无须承担举证责任，属举证责任分配不公。1.双方都有举证的权利和义务。马**称“刘**提供的录音证据不具备真实性”，应举证证明。2.当事人双方均有对证据进行质证的权利和义务。综上，请求：撤销原审判决，改判马**向其偿还欠款230万元。

被上诉人马云江没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

上诉人刘**、被上诉人马**在二审期间均没有提供新证据。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明：2008年3月7日古镇双通货运部与永春双通货运部签订的合作协议、2011年3月6日古镇双通货运部与吉**公司签订的运输合作合同均约定：甲方代表统一发放收款单据给乙方收款，乙方收回的款项当日与甲方代表对账并及时调账，以便甲方随时查看，甲方有权根据吉林全省收款、汇款和经营情况做出代付款的相关调整，甲方有权规定吉林全省最高代付款上限金额50万元，运费上限金额50万元，两项合计100万元，甲乙双方收款员应及时收款汇回甲方指定账户；如乙方应汇款超过上限金额，甲方有权停止向乙方发货，一个月内经乙方结清应汇款后，甲方恢复合作，四个月内，乙方尚不能清欠款，甲方有权解除合同，没收风险投资金，并要求乙方承担欠款的赔偿责任。

2012年12月11日，吉**公司更名为吉林**有限公司（以下简称吉**公司）。

刘**于2014年1月9日起诉马**及吉**公司，后于2014年3月25日撤回对吉**公司的起诉，原审法院于2014年5月4日作出（2014）中二法古民二初字第109号民事裁定予以准许。

刘**在原审提供的录音文字整理资料载明以下主要内容“录音时间：2012年2月16日上午9时；地点：星月时尚酒店；对话人：刘**（女）、马**（男）、尹某某（女）、杨某某（女）；见证人：金某某；……（16分16秒）刘**：你那意思是不给呗？马**：我没说不给，我欠你223万，其他不算，我拿啥还你，你要继续合作，我可以还你，你要是收回去，咱得唠唠，我该还给你223万，230万，我都可以还你，但是呢，咱得唠一唠。……”。

刘**在原审提供的金某某（男，1965年6月10日出生，汉族，住吉林省长春市）的证人证言载明以下主要内容“2012年2月16日上午9时左右，本人在长春**星月时尚酒店见证了刘**向马**催收欠款一事，在场还有两位女士，当时刘**向马**催收欠款，我还问马**你欠不欠她钱，马**说欠230万，签完合同我就给她”。金某某在原审庭审中出庭作证的主要内容如下“问：你与刘**是什么关系？答：是通过朋友介绍认识的。问：你是否刘**公司的员工？答：不是。问：你认得马**吗？答：就见过一次，在陪刘**追款的时候。问：请详述追款过程。答：大约在2012年2月16日的时候，刘**到我们那边去，经朋友介绍我就招待她吃饭，完了她说马**欠她钱，我就陪她在长春市一个宾馆见到了马**，宾馆好象叫星月什么的，是一个连锁的酒店；在宾馆见到他后他就自我介绍姓马，还说他是政协委员，然后刘**就问他欠的钱什么时候还，马**还亲口说了欠刘**230万元的，他俩就谈何时还多少钱，后来马**还说该230万元分期还，每月还多少钱我就忘了，当时还有好几个人在场的。问：当时刘**这边去了多少个人？答：有两个女的是我不认识的，我一个，还有刘**。问：宾馆是谁订的？答：我不知道。问：马**有无说过若双方续签合同就给钱？答：我不清楚，因为当时很多人好似吵架一样，而且时间也太久了，想不起来了”。

刘**在原审提供的尹某某（女，1949年12月24日出生，汉族，住吉林省长春市）的证人证言载明以下主要内容“刘**与马**是合作关系，本人负责办公室工作，任经理；马**负责接送货，多年合作过程中一直正常；到2011年底马**汇回款不及时，刘**发现此情况后，多次向马**提出及时回款要求，并多次催款，马**先不理睬，在2012年2月15号刘**从辽阳来到长春，住在星月时尚酒店，第二天（16号）找马**谈欠款事宜，当时我一直在场，还有杨女士、金先生二位；刘**问马**欠款230万元什么时候给我，马**说签完合同后就给你，刘**说你先给我钱再谈合同问题，此问题多次争执始终未解决”。尹某某在原审庭审中出庭作证的主要内容如下“问：你与刘**是什么关系？答：同事关系，我在刘**厂里当经理。问：你对马**欠款的事实清楚吗？答：清楚。问：请详述过程。答：我们与马**是合作伙伴，我在长春工作，我负责双通这边。问：你们有无运货单？答：有的，我持有一份，马**持有一份。问：涉案的230万元是何时产生的？答：2010年以后，马**就回款不好了，2012年刘**就找马**清款，我也去了。问：在何地谈的清款？答：星月宾馆，是老板打电话叫他来的，他就一个人来，还说签了合同后就陆续回款。问：马**有无确认欠款？答：有确认的。问：有无签字？答：没有。问：如何确认欠款金额是230万元？答：会计都有记录的。问：除了涉案交易外，之前的单据都在谁手上了？答：马**那边有一份，我们这边也有一份，年年我们都对账的。问：对账后双方有无签订？答：没有。问：2月16日你是否在场？是的，是上午谈的。问：马**承认欠款吗？答：钱承认，但一直说签完合同才还钱。问：2月16日之后还有无找过马**？答：找啊，但没再见过面。问：你刚才说马**认了这笔数，是怎么认的？答：我们拿账目出来，一笔一笔数都有记录的，他都承认的啊。问：他承认的欠款金额是多少？答：230万元。问：你们对账都是找马**本人对的吗？答：是的”。

刘**在原审提供的杨某某（女，1954年12月22日出生，汉族，住辽宁省辽阳市）的证人证言载明以下内容“我于2012年2月15日中午由辽阳乘火车陪同刘**一起来到长春，住在长春市西五马路星月时尚酒店，2月16日上午8点左右，刘**打电话找到长春合作伙伴马**，和经理让到星月时尚酒店来洽谈欠款事宜，当时在场的还有金*；刘**问马**，你欠我多少钱知道不，他说知道，欠你230万，那你什么时间还我，他说等咱俩今年签完合同就给你，刘**说你欠我钱不给，我还能跟你签合同吗？你不还我钱就不用再谈合作问题了”。杨某某在原审庭审中出庭作证的主要内容如下“问：你与刘**是什么关系？答：是旧同事和朋友的关系。问：你是否在刘**经营的企业里工作？答：不是的。问：你对马**欠刘**款项的事情清楚吗？答：清楚。问：请详述过程。答：2012年2月15日刘**到长春，2月16日上午不到9点，在宾馆见到马**，刘**就问他欠的钱啥时候给啊，他就说有钱就给，刘**就问他什么时候有钱，他就说我也不知道什么时候有钱，反正有钱就给，双方就重复多次说了这两句话。问：双方谈了多久？答：有一个多小时吧。问：有无说到续签合同就给钱之类的话？答：说了，马**说签合同就给钱，刘**说你不给钱我不会跟你签合同。问：请证人明确一下欠款数额。答：230万元。问：谁说的？答：刘**说的。问：马**有无承认该数额？答：承认了”。

二审庭审中，刘**称：（一）录音是现场录音的，录音设备是刘**的手机，手机品牌是三星，具体型号不清楚。录音的手机在大连，刘**雇用的一个经理现在还在使用该手机。不能提供录音的原始载体，储存该段录音的存储卡找不到了。录音的时间地点是2012年2月16日在长春市星月时尚酒店。金某某是刘**朋友的哥哥，但刘**的朋友叫什么名字不清楚。除了录音证据和证人证言，没有书证。（二）客户把货物交给古镇双通货运部时，有托运单和送货单，但暂无法提供。（三）古镇双通货运部垫付给客户的货款主要是给现金，客户委托古镇双通货运部运输货物，客户把货物交给古镇双通货运部时，古镇双通货运部即将货物对应的货款先给付客户。客户委托古镇双通货运部运输货物时，没有给付运费。也就是说，客户委托古镇双通货运部时，古镇双通货运部没有要求客户给运费，而且古镇双通货运部收到货物后先垫付货物的货款。（后改称）古镇双通货运部不是收到货物后马上向客户支付货款，而是到货之日起10日如果马云*没有给货款，古镇双通货运部就垫付货款给客户。暂无证据证明（该交易习惯）。（四）客户的名称为杨**、郑**、于**、赵**等。（五）230万元欠款，无法分清货款是多少，运费是多少。230万元的货款及运费主要是2011年11月、12月的交易产生的，不清楚具体哪些货款及运费不是该两个月的。（六）马云*拖欠的货款及运费超过了100万元，古镇双通货运部仍与马云*继续合作，是因为相信马云*。（七）无法提供230万元的详细构成。

本院认为

本院认为：本案是联营合同纠纷。刘**提供的2011年3月6日的运输合作合同证明古镇双通货运部与吉**公司存在运输合作关系，合作期限为一年。刘**主张吉**公司（由马**个人经营）欠古镇双通货运部（由刘**个人经营）2011年11月、12月的货款及运费合计230万元，应负举证责任。经审查，一方面，刘**提交的录音资料及金某某、尹某某、杨某某的证人证言、刘**的陈述均属间接证据，马**均不确认，仅凭上述间接证据尚不足以证明刘**的该事实主张。另一方面，证人尹某某（刘**公司经理）称“运货单，古镇双通货运部持有一份，马**持有一份运货单”反映古镇双通货运部持有相关托运单，但刘**并没有提供相关托运单、送货单、付款凭证等直接证据；尹某某又称“欠款金额是230万元，会计都有记录的”及“我们拿账目出来，一笔一笔数都有记录的，马**都承认的啊”反映古镇双通货运部持有相关财务账册，而对于230万欠款来源于哪些货物运输项目，古镇双通货运部垫付的货款金额是多少，这些货物运输项目涉及的运费是多少及由古镇双通货运部收取的运费是多少，刘**未能向法院清楚陈述并列出明细，且没有提供相关财务账册。综合以上两方面的分析，本院认定：刘**在本案中提供的证据尚不足以证明其关于230万元欠款的事实主张，其应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。

综上所述，上诉人刘**的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日