（2014）钦民二终字第167号民事判决书

审理经过

上诉人钦州**限公司（以下简称格**司）因采砂权出让合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2011）钦南民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人格**司的委托代理人黎**及被上诉人钦州市水利局（以下简称水利局）的委托代理人黄*、石**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2008年2月3日，钦州市人民政府办公室向钦南区、钦北区人民政府、市直各有关单位下发《钦江、茅岭江、大风江部分河段河道采砂权出让方案》，要求各单位认真组织实施。《方案》第七项对各单位作出了十项责任分工，其中钦州市水利局的责任是拟订河道采砂权出让实施方案，编制河道采砂权出让招投标文件，组织河道采砂权出让拍卖会，确定中标单位，开标后20个工作日内发放《河道采砂许可证》，组织协调河道采砂管理工作。钦州市国土资源局的责任是协助编制河道采砂权出让招投标文件，协同组织河道采砂权出让拍卖会，中标单位获得《河道采砂许可证》后40个工作日内发放《采矿许可证》。

2008年6月5日原告钦**利局委托广西**限公司对钦州市钦江黄屋沟拦水坝至出海口、油麻角拦水坝至出海口及大风江油埠电站至出海口河段的采砂（矿）权进行拍卖。被告参加竞价，并以250万元成交价取得钦江黄屋沟拦水坝至出海口、油麻角拦水坝至出海口河段的采砂权，以80万元的成交价取得大风江油埠电站至出海口河段采砂权。被告于当天与广西**限公司签订了两份《拍卖成交确认书》，并支付了定金，同时承诺于2008年6月12日前付清全部拍卖价款。2008年7月7日原告与被告就上述两河段分别签订了《河道采砂权出让合同》。两份合同除拍卖款及采砂地点不同外，其他条款基本相同。其中合同第二条约定：“出让金额及期限，根据拍卖的成交价，本河段采砂（矿）权出让价款总额为人民币250万（另一河段为80万）元，乙方（被告）应按《拍卖成交确认书》规定的方式，缴纳河道采砂（矿）权出让价款，并汇入甲方（原告）指定的市财政局帐户。出让期限为两年，以甲方核发给乙方的《河道采砂许可证》正本标明的有效期为准。”第三条约定：“乙方应按《广西皓**任公司拍卖品资料》约定的金额及方式缴纳河道护堤、护岸及弃料清理押金，并汇入甲方指定的钦**利局帐户。”第五条第3点约定：“乙方有义务协助甲方等有关职能管理部门依法查处各种违法采砂行为。因第三人侵害乙方的采砂权导致乙方停采及造成经济损失，由侵权人承担责任，不视为甲方违约，甲方协助乙方对侵权人的处理。”第六条约定：“1.甲方派员对河道进行定期及不定期巡查，严厉打击违法采砂行为，维护河道采砂正常秩序，签订合同后甲方对河道所有采砂活动进行清理，停止非法采砂活动；2.甲方在收到乙方申请材料后7个工作日内发放《河道采砂许可证》正本，并根据允许作业船只及堆场核发《河道采砂许可证》副本；3.甲方在接到乙方举报后应及时出发处理违法采砂行为；4.甲方应保证乙方为该河段唯一合法采砂企业，不得再向其它单位或个人授予该河段的采砂权，或允许其它单位或个人开采本河段的河砂。”第七条约定：“河道采砂涉及国土、工商、税务、环保、海事、航道、安监等部门的相关手续，由乙方依照有关法律法规办理。甲方应积极配合乙方办理上述手续，并协调沿江各级政府和各级管理部门的关系，确保乙方的开采活动不受非法行政干预。”合同还对其他条款进行了约定。合同签订后，被告向原告支付了两河段的拍卖款共200万元，支付河道采砂护堤护岸押金536560元。原告于2008年7月18日向被告提供了《河道采砂许可证》。被告在办理《采矿许可证》过程中，钦州**源局要求被告提交环境影响评价审批手续等材料才能办理。因编制环境评估报告需要2个多月，被告于2008年9月10日向钦州市河**组办公室提交《关于请求协调有关部门核发〈采矿许可证〉的请示》报告，要求该小组协调有关部门先行发放《采矿许可证》后再补办环境评估审批手续。钦州**源局于2008年10月8日作出钦市国土资函（2008）400号《复函》，告知了办理《采砂许可证》所需要提交的资料，对于环境评估报告书，该局答复同意在环保部门有关批准后先办理采矿登记手续后再补办环境评估影响报告，并承诺只要提交的资料齐全，办理《采矿许可证》的法定时限为40天。2008年11月3日被告委托北海市碧**务有限公司对两河道进行环境影响评估，并支付评估费126000元。2008年11月10日被告委托钦州市**术服务部编制《矿产资源开发利用方案》，支付了编制费32000元。2009年4月2日，被告取得了两河段的《采矿许可证》。2009年6月2日，被告向原告提交《关于申请支付开发利用方案和环境评估费用的报告》，认为环境评估费和方案编制费应由原告支付，要求原告返还其已付的评估费和编制费两项合计158000元。原告事后对此未作答复。2010年1月13日，钦**利局和钦州**源局联合下文向被告发出《关于明确钦江黄屋沟拦水坝至出海口等河段河道采砂（矿）权出让有效期起始时间的通知》，告知被告河道采砂出让2年有效期的起始时间，其中钦江黄屋沟拦水坝至出海口、钦江油麻角拦水坝至出海口河段的起始时间为2009年6月16日；大风江油埠电站至出海口河段的起始时间为2009年6月9日。被告从通知的起始时间开始至两年内均在两河段内采砂。

另查明，签订《河道采砂权出让合同》后，从2008年8月18日起至2011年4月14日止，被告向钦州市人民政府、钦**利局、钦州市河道采砂专项整治领导小组、钦**委、区政府、钦**商局、钦州市公安局等单位提交了请求取缔非法采砂场的报告共26份。2008年6月15日钦**利局向市河道采砂权出让专项工作领导小组有关成员单位发出《关于加强河道采砂（矿）权出让拍卖后续管理工作的通知》，要求全面清理已到期的证件，妥善处理好未到期的证件，全面清理整顿非法采砂户，严厉打击“砂头霸”行为。之后各有关单位展开对相关河道包括本案河段的非法采砂户和“砂头霸”行为进行打击。2009年4月1日钦**委政府制定了《钦南区清理、整顿、规范河道采砂专项行动实施方案》，成立了组织机构，并于2009年4月2日组织200多人到大风江河段对非法采砂进行整治。2009年5月27日钦南区政府成立钦南区河道采砂整治后续管理工作维护小组，以进一步打击无证采砂和强行收取“砂头费”行为，维护河道采砂秩序。2009年4、5月份，钦南、钦北区政府先后组织了8次河道采砂专项整治。钦州市**南分局向违法采砂相关人员发出了《取缔无证开采通知书》。2009年8月21日，钦州市人民政府作出《关于印发钦州市巩固河道须砂（矿）专项整治成果工作方案的通知》，落实了各单位参加整治河道的具体工作。

一审法院认为

被告认为从竞买后原告一直未能清理取缔非法采砂，直到2009年6月才对上述河段非法采砂打击取缔并将采砂权交付使用，但离竞买时间已过去一年，河道河砂储量减少，开采难度及成本增加，造成被告损失巨大。为此，被告于2010年1月18日向原告书面请求补偿损失，并要求减少拍卖价款和延长采砂期限。原告未予答复。2009年12月30日，被告单方委托广西中**所有限公司对损失进行评估，但提供给评估公司的资料未经原告核实。评估公司在作出中阳评报钦字（2009）第A055-3号《评估报告》中声明，该评估报告是在假设资料真实可靠的情况下作出。评估最后结论：1、延期交付期内的直接损失为490250元；2、经营预期损失为2549200元。2011年7月13日，被告要求原告退还河道采砂押金和支付开发利用方案及环评费用共694560元，原告未予以答复。原告三次书面要求被告支付尚欠的拍卖价款130万元，但被告至今未支付。原告以被告拖欠出让款为由，向一审法院提起诉讼，请求被告支付出让款1300000元及逾期付款利息205250.50元（按同期人民银行中长期贷款利率计算，从2008年6月13日起，暂计至2011年2月21日）。被告以原告违约为由提出反诉，请求：1、判令原告支付给被告环境评估等相关费用126000元和《矿产资源开发利用方案》编制费32000元；2、判令原告赔偿因其违约延期交付采砂权而造成被告支出的费用、以及因盗采和砂头费导致的采矿权贬值等经济损失1739450元（即评估损失3039450元减去未付的出让金1300000元，具体以重新鉴定评估为准）；3、判令原告赔偿因其违约打击违法采砂及砂头霸行为不力所造成被告的经济损失380000元（以重新鉴定评估为准）；4、判令原告退还被告河道护堤、护岸及弃料清理押金536560元；5、判令原告承担全部诉讼费用及评估鉴定费用。

一审法院经审理认为，一、关于原告是否符合签订《河道采砂出让合同》主体资格的问题。《中华人民共和国河道管理条例》规定，水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关，在河道管理范围内采砂，由河道主管机关批准。钦州市水利局是本案河道的管理者，对本案河道范围内采砂具有审批权，通过拍卖河道采砂权，履行管理者职能，实现国家资源的有效开采，既保障了国家权益的实现，更有利于保护河道畅通，原告作为采砂权出让主体并没有违反法律规定，其签订河道采砂权出让合同并无不当。原告与被告双方自愿签订了《河道采砂权出让合同》，合同主体适格，内容没有违反法律规定，应为有效合同。

二、关于原告钦州市水利局在履行合同过程中是否存在违约的问题。1、被告主张原告没有在拍卖成交当天签订采砂权出让合同，存在违约。该院认为，原告及被告双方提供的《拍卖成交确认书》中均没有此约定，而且拍卖成交至签订出让合同还需要有一个对条款协商的过程，2008年6月5日拍卖成交确定后，双方于2008年7月7日签订出让合同，相隔时间不长，原告没有拖延不签订合同的故意，被告的主张缺乏事实依据，该院不予采纳。2、被告认为原告没有在拍卖成交后20个工作日内向其提供采砂许可证，存在违约。该院认为，因《拍卖成交确认书》及《采砂权出让合同》中均没有约定原告需要在拍卖成交后20个工作日向被告提交采砂许可证，虽然钦州市政府所下发的文件中政府要求钦州市水利局在开标后20个工作日内发放河道采砂许可证，但该文件是市政府对下属单位工作管理职责上的要求，并不是向被告作出承诺，也不是合同的组成部分，不能作为一方当事人违反合同约定的依据。被告这一主张，该院也不予采纳。3、被告主张原告延迟办理采矿许可证，存在违约。该院认为，采矿许可证是由采矿权人向国土资源行政管理部门提出申请并由土地部门核发，被告作为采矿权人，应当依照国土资源行政部门的规定提交相关资料，由国土资源行政管理部门审查批准后决定是否颁发采矿许可证，原告在办证过程中只有协助义务，不是办证义务，被告主张原告延迟办证无事实和法律依据，该院不予采信，对被告提出因原告迟延交付采砂权而造成的经济损失3039450元不予支持。4、被告主张原告对违法采砂行为打击不力，存在违约。该院认为，《采砂权出让合同》第五、六、七条均约定了原告对违法采砂有打击取缔的义务，同时，原告是河道管理部门，对管区内的违法采砂行为有监督、管理及对违法行为进行处罚等行政管理的职权和职责。从原告提供的证据看，签订出让合同后，在钦州市及两区政府的领导下，以原告为主的有关单位对本案河段非法采砂行为进行了打击，并取得了一定成效，被告也承认这些打击取缔行为是存在的，只是认为打击力度不够。而打击力度大小是个人的感受认识，不是合同约定的条款，只要原告按要求去实施，正确履行其约定义务和法定义务，则不能认为原告违约，至于能不能彻底清除非法采砂则不是原告所能预料的事情。况且，被告在签订采砂权出让合同时，对河道内存在违法采砂这一行为是预见的，对履行合同过程中可能出现的风险事由是明知的，双方在合同中也约定因第三人侵害导致经济损失，不视为原告违约。因此，该院对被告认为原告对违法采砂行为打击不力而违约的主张不予采纳，其提出请求赔偿经济损失380000元，不予支持。

三、关于环境评估费、编制费及护堤、护岸及弃料清理押金的问题。该院认为，合同第七条明确约定河道采砂涉及的环保等相关手续由被告依法办理，原告只有协助办理的义务，故环境评估费126000元和《矿产资源编制费》32000元应当由被告自行承担，被告主张原告返还，该院不予支持。对于签订合同时被告所交付的河道护堤、护岸及弃料清理押金536560元，因采砂权出让合同履行期限已届满，被告对河道堤、岸没有损坏，该押金应由原告退还被告。

综上，原告在履行合同中没有违约，被告反诉请求赔偿的各项损失依法无据，被告以拖欠采砂权出让款是行使不安抗辩权的理由不成立。原告请求被告支付采砂权出让款130万元，该院予以支持。被告承诺于2008年6月12日付清出让款，却一直没有支付，原告请求被告支付从2008年6月13日起的银行利息，合法有理，该院予以支持。对于反诉原告的诉讼请求，因无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）钦州**限公司向原告（反诉被告）钦州市水利局支付采砂权出让价款130万元；二、原告（反诉被告）钦州市水利局退还被告（反诉原告）钦州**限公司河道护堤、护岸及弃料清理押金536560元；三、驳回被告（反诉原告）钦州**限公司的其他反诉请求；四、上述判决主文一、二项互相抵减后，被告（反诉原告）钦州**限公司应支付给原告（反诉被告）钦州市水利局763440元（1300000元-536560元=763440元）及利息（利息计算：以本金763440元，自2008年6月13日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按银行一至三年期流动资金贷款利率分段计算）。本诉案件受理费18347元，由被告（反诉原告）钦州**限公司负担；反诉案件受理费14656元，由原告（反诉被告）钦州市水利局负担2795元，被告（反诉原告）钦州**限公司负担11861元。

上诉人诉称

上诉人钦州**限公司不服一审判决，认为一审判决适用法律和处理错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人在一审的反诉请求，驳回被上诉人主张支付利息的诉讼请求，或将案件发回重审；本案全部诉讼费用及评估鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由是：

（一）钦州市人民政府于2008年2月3日发布的钦政办（2008）21号《关于印发钦江茅岭江大风江部分河段河道采砂权出让方案的通知》应视为合同附件，因为，被上诉人是根据该文件精神委托广西**限公司以公开拍卖的方式出让B标段及E标段的采砂权，上诉人也是基于对钦州市政府的信任才参与竞拍，因此，应视该文件为合同附件，被上诉人违反其中作出的承诺，应视为违约并承担相应的违约责任。

（二）关于环境评估等相关费用126000元和《矿产资源开发利用方案》编制费32000元应由谁承担的问题。根据矿产资源法、拍卖法的相关规定，环评、评估、审批等手续应当在拍卖前完成，也就是说拍卖物在拍卖成交时就应当符合交付条件，即《河道采砂许可证》与《采矿许可证》两证齐全。因此，环境评估等相关费用126000元和《矿产资源开发利用方案》编制费32000元应由出让人承担，否则，可能出现拍卖后因不符合环保条件而不能采砂，导致拍卖合同无效。本案中，被上诉人先拍卖再进行环评，是违规操作，要竞买人承担环境评估等相关费用和编制费，无任何依据。

（三）关于采砂权的性质及是否存在交付的问题。一审认定采砂权不存在交付的问题是错误的，采砂权是经行政许可取得的财产权，存在交付、取得和失去等情形，是否依约交付，应由被上诉人举证。一审颠倒了双方的举证责任，认为上诉人不能提供证据证明何时提交申请材料，从而不能认定被上诉人延期发放《河道采砂许可证》构成违约。同时，一审将《河道采砂许可证》与《采矿许可证》人为分割开来，故意为被上诉人脱卸延期交付的违约责任。

（四）关于被上诉人是否应赔偿延期交付采砂权给上诉人造成经济损失的问题。根据《合同法》中的“公平合理、等价有偿”的原则和双方当事人的本意，应理解为：竞拍人中标后，只要依约支付了出让金，就可以在约定的时间内在相应的河道内采砂。否则，何时能采砂无法确认，则对竞买人严重不公，与合同法的原则相悖。因此，合同约定被上诉人在收到上诉人申请材料后7个工作日内发放《河道采砂许可证》，及政府承诺发放《河道采砂许可证》后40个工作日内发放《采矿许可证》，应视为被上诉人履行交付义务的期限。可事实上国土资源局直到2009年4月2日才发放《采矿许可证》，比政府承诺的取得《河道采砂许可证》后40个工作日内发放《采矿许可证》的时间延迟了大半年时间。被上诉人直到2009年6月16日和6月9日才将采砂权交给上诉人，比拍卖成交的时间2008年6月5日足足延迟了一年多时间，构成了严重违约。上诉人虽有130万元出让金未支付，但这是上诉人正确行使不安抗辩权的结果，而不是违约行为。因被上诉人对非法采砂行为打击不力，存在明显先期违约行为，上诉人不得已采取停止支付出让金的方式来抗辩，完全符合《合同法》第六十八条的规定，不属于违约，要上诉人全额支付出让金及利息显然有失公平，于法无据。一审判令上诉人向被上诉人支付利息是错误的。被上诉人的违约行为给上诉人造成的经济损失3039450元，理应赔偿。减去上诉人尚未支付的出让金1300000元，应向上诉人赔偿因延期交付采砂权及延期办理采砂许可证所造成的损失1739450元。

（五）关于被上诉人是否应赔偿上诉人违约打击违法采砂及砂头霸行为不力所造成的经济损失问题。根据“公平合理、等价有偿”的原则，被上诉人应全面履行合同的约定，在拍卖前完全取缔违法采砂，对违法采砂全面清理才进行拍卖，将拍卖标的无瑕疵地交付竞买人。但事实是上诉人接管B标和E标的采砂项目后，才发现违法采砂活动和砂头霸行为非常猖獗、屡禁不止。被上诉人在整个采砂权出让期间，未能有效遏制违法采砂行为，全面履行合同义务，政府的承诺成一纸空文。违法采砂及砂头霸直接造成河砂储量减少，甚至无砂可采。被上诉人严重违反了合同第六条第一款的约定，给上诉人造成经济损失经估算约为50万元，此损失应由被上诉人负担，但一审判决认为被上诉人已全面履行合同义务，对此损失不承担责任，明显是错误的。至于对上诉人的损失金额如何确定，因为上诉人多次要求被上诉人适当赔偿、减少出让金或延长采砂期，当时被上诉人同意适当赔偿，并叫上诉人找相关机构评估，但上诉人评估后又不予理睬。因此，被上诉人应按评估报告的结论赔偿上诉人的经济损失。另外，被上诉人认为一审法院选定评估机构程序违法，因此，应将案件发回重审并重新进行评估。

被上诉人钦州市水利局认为一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和处理正确，应驳回上诉，维持原判。辩称：

（一）上诉人把《关于印发钦江茅岭江大风江部分河段河道采砂权出让方案的通知》（以下简称《通知》）的内容作为被上诉人或政府的承诺与事实不符。《通知》仅是政府内部一个文件，是政府在履行行政职能过程中对政府各部门的工作要求，并非被上诉人或政府向社会公众的合同要约邀请，更不是对社会公众作出的承诺。根据合同相对性原则，只有合同双方在合同中明确约定的权利义务才是向对方作出的承诺。

（二）一审判决环境评估等相关费用和《矿产资源利用开发利用方案》编制费由上诉人承担适用法律正确。《环评报告》及《矿产资源利用开发利用方案》是环保部门及国土资源部门在办理行政许可时必须审查的材料，审批材料如何编制、请谁编制是采砂单位的权利也是义务。只有经拍卖确定合法的采砂单位后，成功的竞买人才能成为采砂权利人实施《环评报告》及《矿产资源利用开发利用方案》的行为，上诉人称被上诉人违规操作没有法律依据。既然法律规定行政相对人编制《环评报告》及《矿产资源利用开发利用方案》的义务，由此产生的费用理应由行政相对人承担。且双方签订的合同已明确约定河道采砂涉及国土、工商、税务、环保、海事、航道、安监等部门相关手续由上诉人办理，被上诉人只有协助的义务。因此，环境评估等相关费用和《矿产资源利用开发利用方案》编制费应由上诉人承担。

（三）被上诉人在履行合同过程中不存在违约行为，上诉人请求赔偿损失没有事实和法律依据。1、被上诉人已按照合同的约定在收到上诉人申请材料后的7个工作日内向上诉人颁发《采砂许可证》不存在延迟交付采砂权的问题。上诉人取得采砂权后不及时按照规定办理相关手续，致使不能办理《采矿许可证》是其怠于行使权利，所造成的损失应由其自行承担。2、被上诉人将本案标的河段的采砂权出让后，已严厉打击和处理各种违法采砂行为，上诉人没有证据证明被上诉人不履行义务，且拍卖规则明确规定，竞买人应在规定时间内自行对拍卖品及资料进行了解、查验和估价，因此，对可能存在的违法采砂及砂头霸行为是上诉人可预见的事由，为此，双方签订合同第五条第三款作了明确约定，因第三人侵权给上诉人造成的经济损失，由侵权人承担责任，不视为被上诉人违约。因此，被上诉人不存在违约，不应当承担违约责任。

上诉人和被上诉人对一审查明事实均无异议，也没有向本院提供新证据。

本院查明

经二审审理查明，一审查明的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：（一）环境评估费、编制费用应该由上诉人还是被上诉人承担；（二）被上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为，上诉人的经济损失是否是被上诉人的违约行为造成，被上诉人是否应承担违约责任。

本院综合评判如下：

二审裁判结果

（一）关于环境评估费、编制费用应该由谁承担的问题。上诉人主张被上诉人先拍卖再进行环评是违规操作，违反了矿产资源法和拍卖法的规定。本院认为，《矿产资源法》和《拍卖法》并没有关于“环评、评估、审批等手续应当在拍卖前完成”的规定，故上诉人提出通过拍卖方式出让河道采砂权前，必须具备《河道采砂许可证》、《采矿许可证》两证齐全的意见没有法律依据。而本案河道采砂权拍卖在前，双方签订《河道采砂权出让合同》在后，从该《河道采砂权出让合同》第七条明确约定：“河道采砂涉及国土、工商、税务、环保、海事、航道、安监等部门的相关手续，由乙方依照有关法律法规办理。”的条款可见，是由上诉人在签订合同后办理河道采砂权许可证涉及的环境评估、编制等手续，并承担相关费用。因此，上诉人主张由被上诉人承担本案环境评估费、编制费用的意见与合同约定不相符，也无法律依据，本院对其主张不予支持。

（二）关于被上诉人是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。

1、上诉人主张被上诉人不能按照双方签订合同的约定，在其提交申请材料后7个工作日内发放《河道采砂许可证》，构成违约。本院认为，确认《河道采砂许可证》是否按时发放，关键是弄清提交申请材料的时间。被上诉人认为其在2008年7月18日向上诉人颁发的钦市河砂（2008）02、03号《河道采砂许可证》，是依据双方于2008年7月7日签订《河道采砂权出让合同》中第六条第2点关于“甲方在收到乙方申请材料后7个工作日内发放《河道采砂许可证》正本，并根据允许作业船只及堆场核发《河道采砂许可证》副本”的约定，在收到上诉人提交的申请材料后7个工作日内发放。而上诉人作为提交申请材料一方，对其主张应按照证据规则提供其向被上诉人提交申请材料的时间，及能够证明被上诉人在其提交申请材料后超过7个工作日才发放《河道采砂许可证》的相关证据。但上诉人在本案中没有提供以上相关证据。上诉人以签订合同的时间是2008年7月7日，被上诉人发放《河道采砂许可证》的时间是2008年7月18日，推定被上诉人延期发放《河道采砂许可证》没有事实依据，本院不予采信。

2、上诉人主张被上诉人延期交付采矿权构成违约，应赔偿因违约延期交付采砂权而造成上诉人支出的费用、以及因盗采和砂头费导致的采矿权贬值等经济损失人民币173.945万元（即评估损失人民币303.945万元减去未支付的出让金130万元）给上诉人，以及钦州市人民政府于2008年2月3日发布的钦政办（2008）21号文件应作为合同附件，政府不兑现承诺的问题。本院认为，合同双方的权利义务只有在合同中明确约定才是向对方作出的承诺，而钦政办（2008）21号文是钦州市人民政府印发给钦南区、钦北区人民政府和市直各有关单位的内部文件，是政府在履行行政职能过程中对政府及相关部门的工作要求，并非被上诉人或政府向社会公众的合同要约邀请，更不是对社会公众或采砂权受让人作出的承诺。因此，上诉人主张该文件视为合同附件依法无据，本院不予采信。

本案中，被上诉人依职权将河道采砂权出让给上诉人，涉及《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》等法律规定的关于采矿权许可制度问题，即依法办理领取《采矿许可证》后才能经营。根据上诉人与被上诉人双方签订的《河道采砂权出让合同》第七条关于“河道采砂涉及国土、工商、税务、环保、海事、航道、安监等部门的相关手续，由乙方依照有关法律法规办理”的约定，上诉人在签订合同后，有责任到国土、工商、税务、环保等部门办理相关的评估、审批等手续，领取《采矿许可证》后进行正常采砂，被上诉人的职责只是配合、协调办理。但上诉人没有提供相关被上诉人不配合、不协调办理手续的证据。根据法律规定，国土部门审批发放《采矿许可证》，必须先获得环境保护部门批准《环境影响报告书》及提交《矿产资源开发利用方案》。而上诉人直至2008年11月3日才委托百色市**研究院、北海市碧**务有限公司对B标段及E标段两河段的采砂项目编制《环境影响报告书》，于2008年11月10日委托钦州市**术服务部编制B标段及E标段的《矿产资源开发利用方案》。2009年3月才编制完成本案B标、E标段采砂项目《环境影响报告书》。在上诉人取得环评批复，手续齐备的条件下，钦州市国土资源局于2009年4月2日向上诉人发放《采矿许可证》。基于上述，上诉人在双方签订合同后迟延取得《采矿许可证》的原因，是由于上诉人不及时申请办理和提交相关的资料导致，不能认定被上诉人存在延期交付采矿权而构成违约行为事实。况且被上诉人根据上诉人取得《采矿许可证》进行采砂时间也相应将合同采砂期限顺延足够两年时间，以减少上诉人因可能采砂不足两年时间造成的损失。因此，上诉人要求被上诉人承担因违约延期交付采砂权而造成上诉人支出的费用、以及因盗采和砂头费导致的采矿权贬值等经济损失人民币173.945万元没有事实和法律依据，本院不予支持。

3、上诉人主张被上诉人违反合同约定，对违法采砂和砂头霸行为打击不力，应赔偿为此给上诉人造成的经济损失50万元。本院认为，从上诉人与被上诉人双方在《河道采砂权出让合同》中第五条第3点约定：“乙方有义务协助甲方等有关职能管理部门依法查处各种违法采砂行为。因第三人侵害乙方的采砂权导致乙方停采及造成经济损失，由侵权人承担责任，不视为甲方违约。甲方协助乙方对侵权人的处理”及第六条第1点约定：“甲方派员对河道进行定期及不定期巡查，严厉打击违法采砂行为，维护河道采砂正常秩序”等内容来看，上诉人参加竞拍本案采砂权出让及签订合同前，经考察已知道采砂经营活动存在风险，即也知道违法采砂行为及“砂头霸”行为在河道采砂权出让之前就已经存在。被上诉人提供的证据也证实，在河道采砂权拍卖前，市政府和钦**利局曾开展打击非法采砂的行动，签订《河道采砂权出让合同》后，被上诉人也采取了一系列的措施打击违法采砂和砂头霸行为，清理已到期的证件，规范采砂，履行其行政职责和合同义务。上诉人没有提供足够证据证明其发现违法采砂行为并向被上诉人举报后，被上诉人存在不履行职责的情况，也无证据证明因被上诉人违约造成上诉人该经济损失。且上述双方签订的合同条款约定，因第三人侵权给上诉人造成的经济损失，由侵权人承担责任，不视为被上诉人违约。因此，上诉人在本案中提出被上诉人因对违法采砂和砂头霸行为打击不力，应赔偿给上诉人经济损失50万元的主张，没有合同依据及其他事实和法律依据，本院不予支持。

（三）至于上诉人以被上诉人认为一审法院选定评估机构程序违法为由，请求将案件发回重审的问题。本院认为，中阳评估公司先是接受上诉人的单方委托对上诉人的损失进行评估，然后又再接受一审法院的委托对同一评估对象进行评估，难免使人产生评估公司先入为主的嫌疑，且该评估机构接受委托后，对提供的材料没有经双方质证，也没有通知双方当事人重新对现场行进勘验，评估程序违法，不能作为定案的依据。一审对该评估报告的效力不予确认是正确的。一审法院在委托评估机构方面存在瑕疵，但由于本案上诉人并没有提供证据证实被上诉人违约，被上诉人不承担违约责任和赔偿经济损失，上诉人的损失由自己承担，评估结论并未用于作为本案定案依据。因此，上诉人以被上诉人认为一审法院选定评估机构程序违法为由，请求将案件发回重审的主张，本院不予准许。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《河道采砂权出让合同》是合法有效的合同，双方当事人应按照合同的约定履行义务。被上诉人已按照合同的约定将采砂权交付上诉人，并配合、协助上诉人办理相关的评估、审批等手续，依法打击违法采砂和砂头霸行为，全面履行行政职责和合同义务。但上诉人没有按照合同的约定全额支付出让款，被上诉人请求上诉人支付尚欠的采砂权出让款130万元及相应利息，合法有理，应予支持。对于被上诉人收取上诉人护堤、护岸及弃料清理押金536560元，一审已根据本案事实确定由被上诉人退还给上诉人，处理正确，应予维持。

综上所述，一审认定事实清楚，证据确实，适用法律和处理正确，程序合法，应予维持。上诉人钦**有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18347元（上诉人已预交6347元），由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日