上诉人兰**因与被上诉人**有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人兰**因与被上诉人**有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴*和代理审判员蒋**参加的合议庭，于2015年2月12日公开开庭进行了审理，书记员李**担任法庭记录。上诉人兰**、被上诉人**有限公司的委托代理人唐**、秦*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告兰**于2012年7月15日由被告四方物业公司安排至广西林**息科技学院担任保安，被告在原告处工作间，未为原告缴纳失业保险费。2013年1月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定的合同期限为2013年1月1日至12月31日，由被安排原告从事保安工作，执行三班倒8小时工作制，每月按4天休息。合同第十条中约定：被告依照法律法规制定的员工守则和管理制度为本合同不可分割的一部分。2013年10月12日、16日，以及同年11月6日，因原告违反了公司制度，被告分别对原告作出《员工过失通知书》，给予最后警告及扣除薪金的纪律处分。2013年12月4日，被告出具《调令通知》，载明：兰**同志，根据工作需要，经公司领导研究决定，请你于2013年12月5日桂林旅游高等专科学校工作，按时报到。被告保安经理唐**队长彭**在《调令通知》上签字。被告称发出调令当日即通知原告调岗事宜，原告虽否认当日收到调令，但认可被告后通知其到桂林旅游高等专科学校工作，但原告不愿意去，后也未再被告提供劳动。原告于2013年12月4日起即未在被告处工作，庭审中双方也均认可双方劳动关系终止时间为该日。庭审中双方也均认可每月休息4天，实行三班倒的制度，法定节假日每工作一天补休一天，另根据原告提交的2012年10月17日至11月25日的签到本，以及被告所提交的工资表，原告2012年7月至2013年1月期间休息日总记加班20天，法定节假日加班3天；2013年2月至12月期间休息日加班35天，法定节假日加班5天。根据被告提供的2012年10月9日-11月29日、2012年11月30日-2013年1月28日10号岗的签到本，上面仅有原告2012年10月31日早班的签字记录。

另查明，桂林市最低工资标准2012年1月调整为1000元／月，2013年2月调整为1200元／月。被告在庭审中认可未支付原告2013年12月4天的工资。根据工资表显示，2012年7月至2013年1月期间，原告的实发工资分别为：708元、1250元、1250元、1260元、1200元、1200元、1200元，其中每月包含300元社会保险费，2012年10月包含160元加班费。2013年2月至9月及2013年11月期间，原告的实发工资分别为：1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、1350元、135O元、1450元、1450元，其中2013年2月包含300元社会保险费，2013年3月至11月工资总计包含1550元加班费。

2014年3月26日，原告兰支发作为申请人以被告四方物业公司为被申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。申请请求为：“（1）支付申请人未签书面劳动合同二倍工资差额24750元；（2）为申请人补缴在职期间的社会保险费；（3）赔偿申请人解除劳动合同经济补偿金4500元；（4）支付申请人2012年年休假工资300元；（5）支付申请人失业保险待遇3360元；（6）支付申请人在职期间加班工资5160元；（7）支付申请人2013年12月份4天工资240元以及误工费600元；（8）返还申请人两床棉被，价值400元；（9）2013年年终补偿1000元；（10）支付申请人不公平待遇、不同工、不同酬赔偿47970元；（11）支付申请人九号岗位赔偿185392元；（12）支付申请人利益损失3000元。”2014年5月29日，桂林市劳动人事仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2014）266号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人在职期间加班工资4588.9元；二、被申请人支付申请人2013年12月份4天工资220.7元；三、被申请人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为申请人缴纳2012年7月15日至2013年12月4日基本养老保险费，个人缴费本金部分由申请人承担；四、被申请人桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例以及缴费时间为申请人缴纳城镇职工医疗保险费，个人缴费本金部分由申请人承担；五、申请人的其他请求事项，依据不足，该院不持。

一审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成：协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”、第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”、第五十条“当事人对本法第四十七条规定的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，解决劳动争议先后程序为调解、仲裁、民事诉讼，当事人通过人民法院民事诉讼解决劳动争议的前置程序是先要申请劳动争议仲裁委员会进行仲裁，如劳动争议的事项未经申请仲裁的前置程序，则该争议的事项不在人民法院民事诉讼处理的范围。原告兰支发于2014年3月26日作为申请人以被告为被申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请请求为共12项。现原告不服桂林市劳人仲案字（2014）266号仲裁裁决向该院提起诉讼，请求事项为25项，虽然原告对原申请劳动争议仲裁12项中的部分项目进行分散起诉。但只要本次诉请中原告未经仲裁的诉请，该院在该案中均不予处理。

关于原告要求被告支付未签劳动合同二倍工资差额的诉请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，原告要求被告支付其2012年12月31日前未签劳动合同二倍工资差额的诉请系原告于2014年3月26日才向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且也未能提供证据证实其因不可抗力导致无法主张权利，故原告要求被告支付其2012年12月31日前未签劳动合同二倍工资差额的诉请超过了法定的申请时效，该院不予支持。而关于2013年1月1日至11月30日未签劳动合同二倍工资差额的诉请，因为原、被告双方在2013年1月1日已经签订了期限为一年的劳动合同，该合同是双方在协商一致的基础上所达成，系双方当事人真实意思的表示，并经用人单位与劳动者在《劳动合同》上签字或盖章，且未违反法律、法规的强制性规定，因此，对该合同的效力该院予以确认。因此，对原告要求被告支付2013年1月1月30日未签劳动合同二倍工资差额的诉请该院也不予支持。

对于社会保险费的补缴问题，因社会保险费的缴纳为：不属于法院的民事处理范围，故对原告要求被告补缴社会保险费的问题，该院不予处理。

关于原告要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金及失业保险赔偿待遇的请求，支付解除劳动合同经济补偿金的情况，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有明确的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。而在该案中，原、被告双方就原告调换岗位事宜进行了协商，但原告不愿意，未同意被告的安排，之后原告也未继续为被告提供劳动，并非原告所称被告未安排其工作而导致离职。该情形依法不属于《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定的享受经济补偿金的情形，故对于原告的要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。失业保险赔偿待遇的情况，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”有明确的规定，非本人意愿离职，才应当享受失业保险待遇。因此，原告的离职行为依法也不符合享受失业赔偿待遇的条件，故对原告此诉请，该院也不予支持。

关于原告2012年带薪年休假工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，原告要求被告支付其2012年带薪年休假工资，于2014年3月26日才向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且也未能提供证据证实其因不可抗力导致无法主张权利，故原告要求被告支付其2012年带薪年休假工资的诉请超过了法定的申请时效，该院不予支持。

关于原告在职期间加班费的问题，该案中原告的工资由“工

资、社保补贴、加班费、工龄工资”组成，其中2012年7月至2013年2月包含了劳动保险的费用。根据《关于工资总额组成》的规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。而桂林市最低工资标准2012年1月调整为1000元／月，2013年2月调整为1200元／月。故2012年7月至2013年1月原告的平均工资应为1000元／月，2013年2月起平均工资应为1200元／月。2012年7月至2013年1月期间休息日总计加班20天，法定节假班3天；2013年2月至12月期间休息日加班35天，法定节假日5天；2012年10月包含160元加班费，2013年3月至11月工资包含1550元加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，被告应支付原告在职期间的加班费为5232.6元，即［（1000元／月÷21．75天／月×20天×（1000元／月÷21.75天／月×3天×3）＋（1200元／月÷21.7月×35天×2）＋（1200元／月÷21.75天／月×5天×3）-160元-1550元］。

关于原告所称2013年12月4天工资及开除却不结工资工费的问题，庭审中被告也认可未支付原告2013年12月4天的工资，被告应支付原告该四天的工资220.7元，即（1200元／月÷21.75天／月×4天）。原、被告双方的劳动关系已于2013年12月4日终止，原、被告双方就原告调换岗位事宜进行了协商，但原告不愿意，未同意被告的安排，之后原告也未继续为被告提供劳动，原告要求被告支付2013年12月4日后的误工费，对于原告诉称要求被告支付不公平待遇、不同工、不同酬赔偿，以及支付2013年年终补偿的诉请，原告未提供证据证实其在职期间遭受歧视、受到不公平待遇或者存在不同工、不同酬情况的证据，因此，原告此诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。同时，原告也未提供被告2013年应当支付年终奖给原告的证据，故对原告此诉请该院也不予支持。

对于原告要求被告支付其上10号岗的同时也上9号岗的岗位赔偿问题，原告在质证时称2012年10月起在10号岗上班，但同时也在9号岗上班。但是根据被告提供的2012年10月9日-11月29日、2012年11月30日-2013年1月28日10号岗的签到本显示，原告仅在2012年10月31日上过一次早班，原告该诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。

对于原告所诉称的棉被损失，及要求被告支付的对其所造成的利益损失，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”的规定，上述请求依法不属于劳动争议处理的范畴，该院在该案中不予处理。

对于原告认为一裁终局，申请立即执行并要求强制执行的诉请，该案系原告不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲字（2014）266号仲裁裁决书，向该院提起诉讼。在原告自己不服仲裁裁决书而向法院提起诉讼情况下，仲裁裁决不可能强制执行。因此，对原告此项诉请该院不予支持。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《关于工资总额组成的规定》第十一条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第三条、第四条之规定，判决：一、被告桂**有限公司支付原告兰**在间加班工资5232.6元；二、被告桂**有限公司支付原告兰**年12月份4天工资220.7元；三、驳回原告兰**的其他诉讼请求。该案案件受理费10元（原告已预交），由原告兰**承担5元，被告桂**有限公司承担5元。

上诉人诉称

上诉人兰支发不服一审判决，上诉称，上诉人于2011年元月7日进入被上诉人公司工作，双方未签订书面的劳动合同，被上诉人安排上诉人在桂林电**技学院做保安，每天工作8个小时，月休4天，上诉人第一个月的工资是950元，被上诉人也未帮上诉人交纳保险，法定节假日上班没有双倍工资，只补休1天或3天，教学楼上班顶两岗或者三岗。上诉人在职期间服从安排、对工作认真负责。但在2013年12月25日，上诉人回宿舍时，被告知以后不用去上班了，之后上诉人多次找到领导，要求补偿未果，故诉至法院，而一审法院对上诉人的请求并未全部支持，上诉人不服一审判决，提起上诉要求被上诉人赔偿以下二十六项款项，共计1955200元。1、2013.4.16-2013.11.30未签劳动合同的双倍工资33600元；2、2012.7.15-2013.11.30期间未交保险赔偿16500元；3、2011.1.7-2013.11.30一年一个月经济补偿10500元；4、2011.1.7-2013.11.30年休假2000元；5、2012.7.15-2013.11.30一个春节只补休3天，两个国庆节只补休了1天和3天，其余只补休1天，应补5400元；6、2012.7.15-2013.11.30每月补4天加班费13200元；7、2012.7.15——2013.11.30失业补助17640元；8、2013.12.4开除却不结工资、误工费2600元；9、扣了上诉人床铺一套1000元；10、2013年12月还有4天工资1040元；11、2013年年终补偿2000元；12、中班、夜班高温、低温补偿7200元；13、全勤奖6600元；14、9、10、11每月无故扣工资50元，应补300元；15、岗位辛苦补偿58800元；16、风险补偿672000元；17、形象、不自由补偿2800元；18、岗位杂务、搬运补偿1200元；19、奖励补偿：100×16.5=1650元；20、本人上10号岗同时，同等重要、辛苦的9号岗又兼上，从2012.9-2013.9共12个月的各项待遇：双倍工资补偿2100元；实发工资补偿100800元；社保12000元；法定节假日3800元；年休1000元；经济补偿4200元；加班19200元；失业补助8620元；年终补偿2000元；中、高、低温补偿10200元；全勤补偿4800元；辛苦补偿50400元；风险576000元；奖励1200元；21、从2011.1.7-2011.11.30在6号岗8个月电脑400台，共三栋故按兼职11、12号岗4个月的各项补偿260100元。工资33600元；社保19000元；法定节假日10200元；加班10400元；风险19200元；奖励3800元；中、夜班、高温、低温15200元；全勤10800元；辛苦补偿33600元；奖励3800元；22、每周1小时训练，每月一小时职能培训2800元；23、工资差赔偿31800元；24、赔偿本次诉讼对上诉人造成损失200000元；25、全部赔偿自2013年12月1日起按每月25%的滞赔；26、请求法院全面迅速解决本案。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司答辩称，上诉人的诉请是没有事实和法律依据的，一审法院的判决是正确的，证据确实充分，请求二审法院维持原判。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人在二审期间共提出了二十六项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十八条、第五十条的规定，劳动仲裁是解决劳动争议案件的前置程序。本案上诉人提出的二十六项请求中，有部分是未经过劳动仲裁程序的，故对未经过劳动仲裁程序的诉求，本院在此不做处理。现对上诉人的诉请逐项分析如下。

关于未签订劳动合同的二倍工资问题。根据被上诉人提供的劳动合同，双方在2013年1月1日签订了为期一年的劳动合同，该合同经庭审质证，上诉人认可其签订了该份合同，现上诉人在二审中又要求被上诉人支付2013年4月16日至2013年11月30日期间未签劳动合同的二倍工资的诉请，无事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于社会保险费的问题。本案上诉人在仲裁时主张的是补交而不是赔偿，且社会保险费的缴纳不属于法院的民事处理范围，故对上诉人此项诉请本院不予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定，上诉人的工作地点为被上诉人处下属物业服务中心。现被上诉人安排上诉人从广西桂林**科技学院换至桂林旅专，被上诉人并未变更保安这个职位，也未调整福利待遇，且也与上诉人进行了协商；其行为符合双方签订的劳动合同的约定。另外，根据庭审查明的事实，上诉人知晓了被上诉人安排其到桂林旅专任保安后，也未采取积极的态度解决，自行于2013年12月4日起就不再向被上诉人提供劳动。故本院认为，该情形不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，对于上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。

关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。上诉人于2012年7月进入被上诉人处工作，2014年3月26日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被上诉人支付2012年带薪年休假工资，不符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定。故对上诉人要求被上诉人支付2012年带薪年休假工资的请求，本院不予支持。至于上诉人在二审阶段要求被上诉人支付2012年之外的带薪年休假工资，因该请求超出其在一审请求的范围，本院在此不予审理。

关于上诉人在职期间加班费的问题。上诉人主张其在2012年7月15日至2013年11月30日期间法定节假日加班8天，休息日每个月加班4天。本院认为，关于加班天数的问题。根据双方当事人提供的签到本、被上诉人提交的工资表，综合庭审中双方一致认可每月休息4天、法定节假日每工作一天补休一天，实行三班倒的制度。上诉人2012年7月至2013年1月休息日总计加班20天，法定节假日加班3天；2013年2月至12月期间休息日加班35天，法定节假日加班5天。第二、加班费的计算基数。本案上诉人在职期间实发工资最低708元，最高1450元。一审法院在此基础上根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，并参照桂林市最低工资标准计算上诉人在职期间的加班费并无不当，上诉人主张每天以100元为基数来计算没有事实和法律依据。因此，被上诉人应向上诉人支付在职期间加班工资5232.6元；对于超出部分，本院不予支持。

关于失业补助的问题。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职请求的。”本案中，上诉人不符合领取失业保险金的条件，故对上诉人要求被上诉人支付失业补助17640元不予支持。

关于上诉人所称2013年12月4天的工资及误工费的问题。对于未支付2013年12月4天工资的问题，双方对未支付4天工资的事实是没有争议的，仅对数额有争议。本院认为，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第四条的规定，被上诉人应向上诉人支付的工资数额为220.7元（1200元／月÷21.75天／月×4天）。至于上诉人要求被上诉人支付误工费的问题，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于床铺损失问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，上诉人主张的该项请求依法不属于劳动争议处理的范畴，本院在此不予处理。

关于2013年年终补偿的问题。双方对年终奖并未作出约定，上诉人也未提供证据证实被上诉人应当向其发放年终奖的证据；故对上诉人此项诉请，本院不予支持。

关于上诉人主张的不公平待遇、不同工同酬的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人并未提供证据证实其在职期间遭受歧视、受到不公平待遇，其要求被上诉人支付高低温补偿、全勤奖等没有事实依据和法律依据，故对上诉人第十二项至十九项诉请，本院不予支持。

关于支付2012年9月至2013年9月兼任9号、10号岗赔偿的问题。根据被上诉人提供的10号岗签到本显示，上诉人仅在2012年10月31日上过一次早班，其主张在10号岗上班同时也在9号岗上班没有事实和法律依据，且上诉人在庭审中也认可其每天上班时间是8个小时。故对上诉人的此项诉请，本院不予支持。

关于上诉人提出的第二十一项至第二十三项诉请，第二十五项诉请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第四十八条、第五十条的规定，对于劳动争议案件，当事人向人民法院提出要求解决劳动争议的前置程序是先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，上诉人提出的第二十一项至第二十三项诉请，第二十五项诉请，其在仲裁阶段并未提出。故本院在本案中不予处理。

关于上诉人主张的利益损失问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，上诉人的此项诉请并不属于劳动争议处理的范畴，故本院在本案中亦不予处理。至于上诉人提出的第二十六项请求，要求法院全面迅捷解决本案，不能作为诉求来处理。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人兰支发负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日