徐**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

河池**人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人徐**犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）金刑初字第187号刑事判决，原审被告人徐**不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月30日立案受理，依法组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理。河池市人民检察院指派检察员薛*、代理检察员唐*出庭履行职务，上诉人徐**及其辩护人李*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1、被告人徐**于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环**人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。2014年4月18日，吸毒人员唐*联系被告人徐**购买1克毒品海洛因，后双方在河池市金城江区第三小学对面河边凉亭见面，徐**与唐*得350元后离开约1小时转回来交1克毒品海洛因给唐*，交易后双方各自离开。

2、2014年4月27日晚，被告人徐**与他人购买毒品后，除自己吸食外，还贩卖给其他吸毒人员。次日凌晨1时许，徐**打电话告知吸毒人员唐*称自己有好毒品，后徐**携带毒品到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店附近与唐*见面，唐*看毒品后欲购买，此时吸毒人员韦**打电话联系徐**要购买1克毒品。徐**和唐*即前往韦**家（金**北水果批发市场里），在韦**家客厅，徐**以每克450元卖给唐*毒品海洛因2克、以每克130元卖给唐*毒品甲基苯丙胺（冰毒）2克、以每克420元卖给韦**毒品海洛因1克。唐*得毒品后先行离开，凌晨2时许，徐**离开韦**家走到水果批发市场大门口时，因形迹可疑被公安民警抓获盘查，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、毒品海洛因0.05克、毒资1500元。被告人徐**被盘查时主动交待上述两起贩毒事实，同日8时许，公安民警在金城江大市场内依法传唤唐*，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、毒品海洛因0.06克。同年5月5日19时许，民警在韦**家依法传唤韦**。

原判认定上述事实的证据有：

1、受案登记表、公安机关出具的抓获经过，证实2014年4月28日1时许，河池市公安局金城江分局禁毒大队民警得到情报称，有人在金城江水果批发市场韦**家交易毒品。同日2时许，民警在水果批发市场大门口，抓获可疑的吸毒人员徐**，徐**供述其在韦**家贩毒给唐*和韦**。同日8时许，民警在金城江大市场内依法传唤唐*进行询问，同年5月5日19时许，民警在韦**家依法传唤韦**进行询问。

2、证人唐*的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“小唐老鸭”。2014年4月18日，其打电话联系“徐**”（徐**）要1克海洛因，“徐**”叫其去他家找他，后其开摩托车去接“徐**”到金**三小学对面河边凉亭，其交350元给“徐**”，“徐**”开其的摩托车去要海洛因，约过1小时“徐**”回来交给其1克海洛因。

2014年4月27日，“徐**”打其电话讲有“好货”（指有好毒品），于是其到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店与“徐**”见面，“徐**”从口袋拿出二个透明封口袋装的毒品，其见一个装有约20克的冰毒，一个装有约3克的海洛因，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给“徐**”讲要1克毒品，其提议去“山东”家称，后两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，在客厅其和“徐**”、“山东”三人用电子秤称毒品，“徐**”称了2克海洛因和2克冰毒给其，海洛因每克450元，冰毒每克130元，其只给“徐**”1000元，零头没有给他，“徐**”又称了1克海洛因给“山东”，这时其接到家人电话叫其马上回去，其即离开没有看见“山东”给钱给“徐**”。过后其问“山东”“徐**”每克卖多少？“山东”讲是420元。当时我们交易毒品后，“徐**”的老婆才进来，但她见其交钱给“徐**”。2014年4月28日8时许，其在金城江大市场内被公安民警传唤，从其身上查获其吸食剩余的冰毒有0.5克、海洛因0.06克。

3、证人韦和宁的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“山东”，家住金城江水果批发市场内，“徐**”名叫徐**，是其好朋友。2014年4月27日0时许，其打电话联系徐**购买毒品。凌晨1时许，徐**和“小唐老鸭”到其家里，徐**从口袋拿出用两个白色塑料袋装的冰毒和海洛因出来，三人在客厅吸食徐**的冰毒，后徐**又出去接他老婆进来，其从卧室拿电子秤给徐**，徐**称了2克海洛因和2克冰毒给“小唐老鸭”，海洛因每克450元，冰毒每克130元，“小唐老鸭”交了1000元给徐**。接着，徐**又称了1克海洛因给其，这时“小唐老鸭”突然接到一个电话后讲他先走了，“小唐老鸭”走后，其交420元给徐**，一会儿，徐**夫妇就离开其家。2014年5月5日，其在家中被公安民警传唤，与徐**购得的海洛因已吸食完。

4、证人李*的证言，证实其是徐**的妻子，2014年4月28日1时许，其到金城江水果批发市场找徐**时，徐**带其到市场二楼房间见有二名男子在客厅，徐**与他们聊，其看电视没注意他们聊什么，2时许其和徐**离开走到水果批发市场大门时被公安民警查获。

5、搜查笔录、扣押物品清单、称量取样封存（毒品）笔录、指认毒品照片、称量毒品照片、河池市公安局物证检验报告，证实河池市公安局金城江分局民警于2014年4月28日2：30分对徐**人身搜查，查获一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、一包毒品海洛因0.05克、毒资1500元。同日扣押唐*一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、一包毒品海洛因0.06克。

6、辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实韦**和唐*分别从一组10张不同照片中辨认出外号叫“徐**”，名叫徐**的人。

7、刑事判决书，证实被告人徐**于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环**人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。

8、户籍证明，证实被告人徐**，男，1972年11月20日出生，公民身份号码××，家住河池市金城江区虎山路二巷23号。

9、被告人徐**的供述和辩解，其外号叫“徐**”，2014年4月28日2时许，其和妻子李*在金城江水果批发市场外号叫“山东”的家里，其和外号叫“小*老鸭”（唐*）吸食其的毒品冰毒后，其和李*离开走到金城江水果批发市场大门被公安民警拦住，从其身上查获一包毒品冰毒和1500元。该毒品冰毒是其于同月26日在金城江九龙坡以每克90元与外号叫“阿*”的男子购买得9克。2014年4月18日，“小*老鸭”打电话联系其要购买1克海洛因，其叫“小*老鸭”到其家找其，后“小*老鸭”开摩托车过来接其到金**三小学对面河边凉亭，“小*老鸭”交450元给其，其开摩托车去帮他要海洛因，约过1小时，其回来交1克海洛因给“小*老鸭”，交易后各自离开。庭审供述其与“阿*”买得毒品。同年4月28日1时许，其打电话给“小*老鸭”讲有“好货”（指有好毒品），于是“小*老鸭”到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店见其，其从口袋拿出二个透明的封口袋，一个装有约5克的冰毒，一个装有约4克的冰毒，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给其讲要1克冰毒，“小*老鸭”就提出去“山东”家称，两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，见“山东”后，三人在客厅用电子秤称毒品，其称给“小*老鸭”2克冰毒、“山东”1克冰毒，每克冰毒100元，“小*老鸭”给其200元，“山东”给其100元，交易后其离开。

一审法院认为

原判认为，被告人徐**违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因和毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，共计13.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人徐**贩毒13.38克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人徐**因贩卖毒品于2002年被判刑，现又贩卖毒品，属毒品再犯；其又因贩卖毒品于2007年被判刑，刑期至2011年4月22日，现又贩卖毒品，属毒品累犯。对其应依法从重处罚。被告人徐**主动供述司法机关尚未掌握贩毒事实，可视为自首，依法可以从轻处罚；其以贩养吸，可酌情对其从轻处罚。根据被告人徐**犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人徐**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元；二、缴获被告人徐**的毒品海洛因0.05克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克和唐*的毒品海洛因0.06克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，予以没收。三、缴获被告人徐**毒资1500元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人徐**上诉理由及辩护人李*认为，上诉人徐**于2014年4月18日帮唐某要1克海洛因吸食，不属贩卖；原判认定同年4月27日晚徐**贩卖3克海洛因和2克的冰毒事实不清，证据不足；徐**本人是吸毒人员，在其身上查获的7.33克甲基苯丙胺（冰毒）不应以贩卖毒品定罪。请求二审法院改判。

出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应依法维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，可作为本案的定案依据。

针对上诉人徐**的上诉理由及辩护人李*提出的辩护意见，经查，2014年4月18日，唐*电话与上诉人徐**约定要1克海洛因吸食，双方见面后，徐**收取唐*现金人民币350元，徐**交给1克海洛因给唐*的事实，有上诉人徐**的供述在卷，亦有唐*陈述证实徐**收取现金后才给1克海洛因，卖买双方交易已经完成，上诉人徐**的行为属于贩卖行为。徐**辩解帮唐*要毒品，不是贩卖与客观事实不相符，本院不予采信。原判认定同年4月27日晚，上诉人徐**贩卖3克海洛因和2克冰毒的事实，有购买人唐*陈述证实当晚同徐**购买2克海洛因、2克冰毒，并当场支付人民币1000元。同时，徐**当场称1克海洛因给韦**，后***付给人民币420元，证人韦**亦如此证实。上诉人徐**亦有相印供述在卷证实。故原判认定徐**于2014年4月27日晚贩卖3克海洛因，2克冰毒有事实依据。上诉人徐**吸食毒品又贩卖，在其身上查获甲基苯丙胺7.33克，应以贩卖毒品数量来认定是有事实依据和法律依据。上诉人徐**上诉理由不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐**违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人徐**贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量13.38克。依法应判处七年以上有期徒刑，并处以罚金。上诉人徐**曾因二次犯贩卖毒品罪被处以刑罚，又重犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，且刑满释放后，五年内重新犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人徐**尚能供述公安机关未掌握其贩卖毒品的事实，可视为自首，原判已经对其从轻处罚。出庭履行职务的人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判的意见，有事实依据和法律依据，本院予以采纳。故上诉人徐**的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判；

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十六日