谭**与罗**、韦**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**与上诉人罗**、韦**、滕**、列**、被上诉人谢**、一审被告罗**、一审第三人唐**、黎**、谭**、唐**合伙合同纠纷一案，2014年11月12日，河池市金城江区人民法院作出（2013）金民初字第252号民事判决，上诉人谭**与上诉人罗**、韦**、腾**、列**双方均不服该判决，分别于2014年12月4日和2014年12月9日向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后依法组成由审判员张**担任审判长，审判员韦*、代理审判员蓝**参加的合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。书记员陈**担任法庭记录。上诉人谭**及其委托代理人蓝琼相、上诉人罗**、韦**、滕**、列**及四上诉人的共同委托代理人牙国辉、被上诉人谢**及一审第三人唐**、黎**、谭**、唐**的共同委托代理人刘*到庭参加诉讼、一审被告罗**已收到本院开庭传票，但其无正当理由未到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年3月1日，谢**、唐**、谭**、唐**、黎**等五人（下称谢**等五人）与罗**签订《河池镇和顺采石场股东协议书》（下称《采石场股东协议书》），决定合伙投资经营采石场。该采石场租用当地农民的山地进行经营，并于2008年1月28日获取个体经营执照（2011年9月5日更改为个人独资企业）。因各种原因，谢**等五人与罗**均不适合作为采石场负责人，故营业执照上登记的企业负责人为韦**。为此，2008年3月2日，谢**等五人与罗**以采石场股东决议的形式，决定聘请韦**担任采石场负责人，掌握采石场的公章，但实际上，韦**对采石场没有投资和股份，韦**对此无异议。

2008年11月28日，罗**、韦**、滕**、列**等四人共同签订《碎石生产合伙经营协议书》（下称《碎石生产协议书》，协议约定每人投资20万元在采石场内安装一条碎石生产线，并约定经全体合伙人同意可吸纳他人入伙，按出资比例享受权利和承担义务。之后，2008年12月16日，罗**与谢**等五人签订了《和顺采石场装机协议》（下称《装机协议》），韦**以采石场负责人身份在《装机协议》上代表采石场签字并加盖了采石场的印章，谢**等五人亦在该协议上分别签名，协议约定由采石场提供合法有效的采石场场地、证照等，承包人负责投资安装碎石设备，每生产一个立方米碎石粉或片石，发包方按每立方米6-7元收取承包金，如承包人扩大生产，增加生产线也按此协议执行。该协议盖有采石场印鉴，谢**等五人均在协议上签名。此后，罗煦然加入罗**、韦**、滕**、列**四人的合伙组织。

2010年1月10日，谭**作为乙方与作为甲方的韦**、罗**、滕**、列**、罗**等五人（下称联营体甲方）签订了一份《联营协议书》，该协议约定由乙方（谭**）投资130万元在采石场安装第二条生产线，先后安装的两条生产线由双方共同经营，联营时间为八年。在协议中明确乙方的主要责任和义务为：“负责与采石场所有权人协商好场地租用的时间和管理费用的问题，要求开采场地所有权人提供开采场地合法有效的《开采证》和《安全生产许可证》”等。甲方的主要责任和义务为：“负责生产管理、产品销售、财务核算和作出决策的决定权”等。在双方合伙承包经营采石场期间，韦**又以采石场负责人的身份于2010年7月31日与案外人郑*签订了一份《协议书》，约定采石场由郑*承包经营，时间从2010年10月1日起至2011年9月30日止（后经双方补充协议，承包延长期限2011年11月4日），承包费为280万元（每月定期支付25万元）。采石场的主要责任和义务为“提供合法有效的开采场地和相关证照、挖掘机两台、铲车一台及现有办公用房，并保证生产所需的水、电、路畅通”。在该协议书上，韦**以采石场负责人的身份签名并加盖采石场印鉴。谭**与联营体甲方及采石场合伙人（即谢**等五人和罗**）对郑*承包采石场的行为没有异议。在郑*承包采石场期间，谭**与联营体甲方将合伙财产一台挖掘机、一台铲车和办公用房交给案外人郑*使用（由于谭**与联营体甲方合伙安装碎石生产线的生产碎石规格问题，郑*没有使用）。

2012年5月11日，罗**与谢**等五人就案外人郑*应给付的承包金分配问题达成协议，韦**以采石场负责人的身份在该协议上签名并加盖采石场印章。该协议明确在案外人郑*给付的280万元承包金中，联营体应当分配获得的款项为：1、一台挖掘机租金30万元，一台铲车和办公房租金20万元，生产经营费用75万元，共计125万元。余155万元属第三人（5人所有）具体款项为：1，场地租金125万元；2，140型挖掘机租金30万元。谭**认为该协议侵害了其合法权益，对该协议不予签字认可。

2012年1月8日，谭**与罗**、韦**、滕**、罗**对联营体双方的合伙进行结算，并签订了一份“确认书”，确认谭**的合伙投资为90万元；罗**、韦**、滕**、列**、罗**（联营体甲方）投资折价为100万元（每人20万元）；按双方投资的比例计算，谭**占有47.36%（90万元／（90万元＋100万元））的合伙份额，罗**、韦**、滕**、列**、罗**（联营体甲方）占有52.64％（100万元／（90万元＋100万元））的合伙份额。

2012年6月9日，谭**与罗**、韦**、滕**、列**就联营体双方合伙期间的账目进行清算，双方签订了《和顺采石场联营收入和支出核算清单表》（下称《清算表》）、《和顺采石场各股东领取承包费使用情况汇总表》（下称《汇总表》），确认在采石场发包给郑*前，双方合伙总收入为44.41万元，采石场发包给郑*后，采石场承包费收入（郑*给付）为338万元，“联营”总收入为：44.41万元＋338万元=382.41万元，“联营”总支出为：193.62万元，总收入减总支出后，188.79万（即：382.41万元-193.62万元）元为“联营体”的应存收入资金，加上郑*尚有30万元应付款（2012年5月30日郑*因本案当事人的纠纷，将该款汇入案外人王*专门设立的账户（存折由本案腾交宁保管），共计218.79万元，该款项的资金流向为：1、韦**转给谢*玉99万元；2、谭**20万元；3、罗**、韦**、滕**、列**共同领取50万元；4、罗**12.9万元；5、滕**7万元；6，腾交宁代保管30万元，以上合计218.79万元。谭**及罗**、韦**、滕**、列**均在该“核算清算表”签名认可，罗**之后已予认可该《清算表》。

谭**与联营体甲方均认可合伙共有财产及价值为：铲车一台价值10万元（该铲车在中院发回重审期间，罗**出售得款8万元）、变压器线路一套价值5万元、空压机及破碎机5万元。

另查明，经谭**申请，一审法院以（2012）金立保字第12号民事裁定书，对谢**在中国**池分行21×××55帐户内的存款254500元进行了冻结，以（2013）金民初字第252-1号民事裁定书对采石场在一审法院执行庭拍卖款54091元予以冻结。

综合本案证据及案情，一审法院归纳本案的争议的焦点为：1、谢**等五人与罗**签订的《装机协议》是何性质的合同，该协议是否是否成立有效，协议标的范围如何确定，即：罗**承包的是采石场的“一条生产线”还是“整个采石场”的生产经营权；2、罗**承包后与韦**、滕**、列**、罗**签订的《碎石生产协议书》是否成立有效；3、谭**与联营体甲方签订的《联营协议书》是否成立有效；4、谭**与联营体甲方合伙承包经营谢**等五人及罗**的采石场后，案外人郑*再承包采石场的关系应如何定性，该承包关系的主体应如何确定，承包人郑*应向谁支付承包金；5、本案存在多重法律关系，谭**提起的诉讼为其与联营体甲方之间的合伙关系，对其他法律关系在本案中应否一并处理；6、谭**与联营体甲方之间就合伙经营期间账目签订的结算、核算、确认等凭证，能否作为合伙期间的清算依据；7、谭**与联营体甲方的合伙关系是否应予解除，如解除双方合伙关系合伙资产应如何分配。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于谢**等五人与罗**签订的《装机协议》是何性质合同，该协议是否成立有效，协议标的范围如何确定，即：罗**承包的是“一条生产线”还是“整个采石场”的生产经营权的问题。谢**等五人与罗**签订的《装机协议》是采石场合伙人之间订立的协议，该协议具备承包合同的法律特征，应为承包合同，该合同未违反法律强制性规定，应成立有效。从罗**与谢**等五人签订《和装机协议》的主体来看，虽然协议题头为“装机协议”，但该协议内容约定“如乙方需扩大生产，增加生产线仍按本协议执行”的条款，其承包标的范围并无限制性规定，承包人可依上述条款，在整个采石场的范围内无限制地扩展并开展经营活动；根据协议约定，发包方应提供将整个采石场的合法证照给承包方承包经营，已排除了发包方再次向他人合法发包的可能，且发包方是以承包方的生产量来计收承包费，而非按承包方使用场地的面积或者生产设备的数量来计收承包费，综上可以看出发包方的合同目的，应为将整个采石场进行发包，并通过承包方的生产量收取采石场的承包费。故发包的标的应认定为“整个采石场”的经营权而非采石场“一条生产线”占地面积的场地租用权。因该协议的签订，罗**已取得了该采石场的承包经营权，同时负有依协议约定向采石场合伙人交纳承包金的义务，谢**等五人已丧失采石场的经营权，同时获得了依协议约定向承包人收取承包金的权利。

二、关于罗**承包采石场后，与韦**、滕**、列**、罗**签订的《碎石生产协议书》是否成立有效及谭**与联营体甲方签订的《联营协议书》是否成立有效的问题。罗**承包采石场后与韦**、滕**、列**、罗**签订的《碎石生产协议书》及谭**与联营体甲方签订的《联营协议书》，均是合同双方当事人的真实意思表示，且合同内容没有违反法律法规强制性规定，故上述合同均成立有效，合同双方应当诚实信用地全面履行合同约定的义务，并享有相应的权利。《碎石生产协议书》的签订，确立了罗**与韦**、滕**、列**、罗**之间的合伙关系，并依托罗**享有的对采石场的承包经营权，形成合伙体进行合伙经营的法律事实；《联营协议书》的签订，又确立了谭**与联营体甲方组成的联营体之间的合伙关系，该合伙关系的主体以谭**为一方及罗**、韦**、滕**、列**、罗**等五人（联营体甲方）为另一方，合伙双方应当按照合伙协议的约定，履行各自的义务，享有相应的权利，合伙双方应遵循合伙的基本原则，共同投资，利益共享、风险共担，处理合伙事务。

三、关于谭**与联营体甲方合伙承包经营（谢**等五人及罗**的）采石场后，案外人郑*再承包该采石场的关系应如何定性，该承包关系的主体应如何确定，承包人郑*应向谁支付承包金的问题。从郑*承包采石场的《协议书》的内容来看，该《协议书》具备了承包合同的法律特征，应为承包合同；从承包合同的主体来看，发包方为：采石场，承包方为：郑*，该合同系韦**作为甲方的代表与郑*所签订，因此，韦**作为甲方在与郑*签订承包合同时，其代表谁是认定郑*承包合同的主体之关键；本案，韦**的身份特殊，其在谢**等五人将采石场发包给罗**（采石场合伙人之一）之前，是该采石场聘用的法定负责人，掌管该采石场的公章，可代表采石场合伙人对该采石场的经营行使权利，但采石场合伙人将采石场承包给罗**之后，韦**此时的身份又是谭**与联营体甲方组成联营体的合伙人之一，其身份具有双重性。但在采石场合伙人将采石场承包给罗**之后，该采石场的经营权已经转移给了罗**，此时，采石场合伙人已丧失了对采石场的实际经营权，但获得了向承包人罗**依合同约定收取承包金的权利，采石场合伙人已无权再次向他人发包；罗**承包采石场后又与谭**及韦**、滕**、列**、罗**组成联营体合伙经营该采石场，对内共同享有该采石场的经营权，对外（经原发包人认可）有权转包经营；韦**此时作为联营体的合伙人之一，其对外行使的经营行为所产生的权利义务应当由联营体共同享有、共同承担，因此，韦**代表甲方与郑*签订的《协议书》，其代表的应为享有采石场承包经营权的联营体，而非本案的采石场合伙人，案外人郑*承包经营权的取得，来源于联营体，而非采石场合伙人的直接发包，故郑*的承包金应当向享有采石场经营权的联营体支付。案外人郑*向联营体承担义务并不影响采石场合伙人（即谢**等五人及罗**）的权利，采石场合伙人应依法向其承包人（即罗**）主张相应权利，依约收取承包金。因此，该合同的主体应认定为享有采石场经营权的联营体一方与案外人郑*一方，

四、关于本案存在多重法律关系，谭**提起的诉讼为其与联营体甲方之间的合伙关系，对其他法律关系在本案中应否一并处理的问题。根据民事诉讼及合同相对性原则，谭**提起的是合伙合同纠纷，依法应当审其所诉，从谭**诉讼提交的合伙协议来看，该合伙合同的主体应是合伙关系的全体合伙人，即谭**一方与联营体甲方为一方。根据本案所查明的法律事实，本案中，谭**与联营体甲方之间的合伙关系、合伙主体之间的权利义务明确，已构成了独立、完整的法律关系，本案就该合伙关系进行审理并据实裁判；至于本案涉及采石场合伙人之间的合伙关系、采石场合伙人将采石场内包给罗**的承包关系、罗**与韦**、罗**、滕**、列**之间的合伙关系及郑勇的再承包经营关系等，均属其他独立的法律关系，上述法律关系的当事人如有纠纷，可另案处理。

五、关于谭**与联营体甲方之间就合伙经营期间帐目签订的结算、核算、确认等凭证，能否作为合伙期间的清算依据的问题。2012年1月8日，谭**与罗**、韦**、滕**、罗**对双方的合伙进行结算，并签订了一份“确认书”，确认谭**的合伙投资为90万元，占有47.36％的合伙份额，罗**、韦**、滕**、列**、罗**（联营体甲方）作为一方，共同占有52.64%的合伙份额。通过“确认书”，谭**与联营体甲方的出资比例是清楚的。2012年6月9日，在本案原审诉讼过程中，谭**与韦**、罗**、滕**、列**通过平等协商后共同签订了《清单表》、《汇总表》，罗**虽然当日没有在上述两份表格上签字，但其在二审、重审期间均已作出书面声明，认可两份表格内容真实、客观。因此，谭**与联营体甲方已对合伙期间收入、支出账目及资金流向进行了清算，应予以认定。

六、关于谭**与联营体甲方的合伙关系是否应予解除，如解除双方合伙关系合伙资产应如何分配的问题。

1、本案在诉讼过程中，谭**与联营体甲方均同意解除双方签订的《联营协议书》，终止合伙关系，本院依法予以准许。

2、合伙关系解除后，根据谭**与联营体甲方就合伙经营期间的合伙清算，谭**占合伙份额为：47.36%，联营体甲方占合伙份额为52.64%，合伙期间的总收入为：382.41万元，总支出为193.62万元，应收入共计218.79万元。双方应按合伙投资比例进行分配，谭**应分配的收入为218.79万元×47.36％=1036189元；联营体甲方应分配的收入为218.79万元×52.64%=1151711元；根据双方认可的收入资金流向，谭**掌握合伙收入20万元，联营体甲方掌握合伙收入1151711元；谭**尚有836189元（1036189元-200000元=836189元）未获分配，故联营体甲方应分配给谭**。

3、本案现存合伙实物财产有：铲车一台价值10万元、变压器线路一套价值5万元、空压机及破碎机5万元。以上合伙实物财产由谭**与联营体甲方按约定的投资比例共同享有相应的份额。由于联营体甲方不同意按谭**的请求补偿其合伙财产折价款，故在谭**与联营体甲方解除合伙关系后，一审法院据案情酌情直接为谭**与联营体甲方双方分割合伙实物财产，其中铲车一台归谭**所有，变压器线路一套、破碎机及空压机各一台归联营体甲方所有。因铲车已被罗**出售并得款80000元，罗**应将该款返还给谭**。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十三条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、解除谭**与联营体甲方于2010年1月10日签订的《联营协议书》；2、由联营体甲方付给谭**合伙经营收入836189元，并互负连带清偿责任；3、由罗**将变卖合伙财产（铲车一台）得款80000元返还给谭**，其他合伙财产（变压器线路一套价值5万元、空压机及破碎机5万元）归联营体甲方所有；4、驳回谭**的其他诉讼请求。案件受理费15753元，保全费3854元，共计19607元，由谭**负担7635元，由联营体甲方负担11972元。

上诉人诉称

上诉人谭**不服一审判决，上诉称：一审认定谢**等五人与罗**为采石场的业主是错误的。首先，工商部门登记档案显示，采石场系个人独资企业（登记初始为个体工商户），业主是韦**。其次，2012年2月21日，韦**向河池市国家税务局提交《声明》，明确排除了谢**等五人为采石场股东的可能。再次，在本人与联营体甲方合伙长达两年的期间，采石场从未对谢**等五人支付过承包金或者其他任何费用，所谓的采石场合伙人也未向本人或者联营体主张过承包金，也没有过问过采石场的生产经营事务。最后，谢**等五人未能提供有效的证据证明自己为采石场合伙人。谢**等五人为证明自己主张，向一审提供了落款时间为2007年3月1日的《采石场股东协议书》、落款时间为2008年12月16日的《装机协议》等证据，本人为探究事实真相，申请对上述证据作墨迹鉴定，以核实这些证据的形成时间。但谢**等五人拒不提供证据原件，致使本案无法鉴定，在一审开庭质证证据时，也无法提供上述证据原件。因一审错误认定谢**等五人为采石场合伙人，从法律层面解脱了谢**等五人与联营体甲方合谋串通侵占合伙财产的非法行为，导致侵占了99万元合伙财产的谢**得以逍遥法外，故提出上诉，请二审法院判令谢**退还给联营体99万元，并在99万元范围内与联营体甲方负连带责任。

上诉人罗**、韦**、滕**、列**不服一审判决，上诉称：一审中，并没有划分采石场与联营体之间的收支账务，而是将采石场与联营体的所有收支笼统的作为联营体的收支帐务，将采石场合伙人的利润作为联营体的利润分配给谭**，该利润划分侵害了采石场合伙人的合法权益。依据2010年1月10日所签订的《联营协议书》，四上诉人与谭**合伙经营的是采石场生产线，而非整个采石场，一审法院认定《清单表》及《汇总表》，此两表的各项经营收入和支出是整个采石场（含有联营体在内）的经营收入和支出，不纯属联营体的经营收入和支出。且两表已明确是整个采石场经营收支，而不仅是联营体部分的经营收支。因两表末经整个采石场合伙人的确认，到目前仍没有发生法律效力。

针对《清单表》所列到的收入和支出部分，现作如下释*：一、针对所列收入部分；（一）2010年1月，谭**收韦*卫结算材料款转入6.71万元，此款项是谭**入伙联营体之前合伙人的收入，谭**无权处分。（二）2010年3月至2011年12月销售石料总收入款37.7万元，表内已明确为：此数据由双方财务核对，如有出入，以双方核对数据为准。过后经核对，谭**实收料款584835元，这个收入部分还有207835元在谭**手中，其应拿出来退给联营体的其他合伙人共同分配，584835元包含尚未支付采石场合伙人的租金125万元。（三）采石场承包费收入338万元，此部分收入是整个采石场的收入，而不是联营体的收入，其中谭**以联营体的名义从采石场的收入资金中拿走41.1万元付厦工821钩机月供费，但实际谭**也没支付给厦**司，该款还在谭**手中，该钩机已被厦**司收回（这是谭**作为入伙投资的钩机），有南宁市江南区人民法院（2012）江*二初字第376号判决书为凭。谭**前后以联营体的名义拿走采石场收入现金2394000元，联营体的合伙人对此款项仍没有清算。二、针对所列经营支出部分；（一）谭**经手支出（投资）共计184.4万元，这个数不对，谭**没有现金投资入股。表现：1、收取承包费23万元，这费用属采石场收入，而不是联营体的收入，谭**无权支配和处分，其应偿还和顺采石场。2、谭**收取的9.5万元和6.2万元，这是采石场的收入，谭**以联营体的名义收取，其应退回采石场。3、收取韦*料款6.71万元，不是谭**入伙后的收益。4、谭**称收取韦嫦院33.79万元，实际上是收韦嫦院584835元，谭**将207835元放入自己的口袋，侵吞了联营体的公共资金。5、谭**收取2011年春节礼品费2万元，实际上这个钱谭**私设假账，该款仍在谭**手中。6、谭**称收到列**支付的1万元等，共计82.2万元，谭**实收1050262元，其中谭**所收联营体的现金444100元，其余的部分是采石场的收入费用。7、谭**没有现金投资，所列支出款项错误，是假设账务。《清单表》确定谭**投资额为100万元是错误的，没有事实投资为根据。（二）归还谭**投资款和借款20万元，这个不是归还谭**的投资，谭**没有实际投资现金，联营体也没有向谭**借20万元，这个钱是采石场的收入。谭**以联营体名义向采石场收取，这个钱现还在谭**手中，谭**应将23万元偿还和以个人名义向联营体借款20万元。谭**收17.7万元是事实，但2010年7月至9月钩机按揭款应该算在谭**个人购买821钩机所欠，该还款与联营体无关。春节礼品，谭**根本没有实际支付；变压器款，谭**支付是事实。罗**领取10万元偿还应联营体。（三）罗**经手2.9万元、承包费5.8万元、余2.9万元，此款项既不是联营体的收入，也不是采石场的收入，这是郑*支付给周边群众协调费，不应列入联营体和采石场的生产经营费用。（四）总收入382.41万元-总支出193.62万元=188.79万元，这是所列数据错误，此项是采石场的账务，而不是联营体的账务，谭**无权处分。总支出193.62万元错误。谭**把收得的各款项放入自己口袋作为总支出，把整个采石场的资金收入认定为其投资184.4万元是错误的。一审法院没有区分整个采石场的收入和支出，而笼统认定为联营体的收入和支出作为定案依据，侵害了四上诉人以及采石场合伙人的合法权益。联营体的合伙人列**没有在该《确认书》上签字确认，到目前为止，谭**也没有举出其实际投资的90万元股份的相关证据和凭证加以说明。一审法院认定谭**在联营体投资90万元是错误，

本案涉及到利害关系主体有采石场合伙人、联营体合伙人。而采石场是属企业法人单位，是本案利害关系人。目前为止，一审没有将采石场列为本案第三人参加诉讼，属遗漏诉讼当事人。一审法院在双方的帐务及债权债务未清算之前判决解除合同联营协议亦违反法律规定。综上，四上诉人与谭**合伙的联营体解散，所经营的收入及支出账务应当根据《民法通则》第四十七条之规定应进行清算，但到目前为止仍未清算。《清单表》及《汇总表》是整个采石场的经营收入和支出账务，而不是联营体单纯的收入和支出，故一审法院认定事实错误，并遗漏诉认当事人。谭**的起诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回谭**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人谢**辩称：从《联营协议》来看，该协议第二条第一项约定：联营体甲方负责与采石场所有权人协商场地租用的时间和管理费用，要求采石场所有权人提供合法有效的《开采证》和《安全生产许可证》。这里所指的所有权人即为本案的谢**等五人和罗**；从谭**亲自制作并有修改笔迹的《场地股东收入和支出情况计算表》（下称《计算表》）来看，函头“场地股东”所指向已明确，即采石场股东；在《计算表》收入部分第1项所指的“场地管理费125万元”就是谢**等五人和罗**的合法收入；在《计算表》尾部备注“打入谢**帐户共计为98万元，场地股东应退还设备股东款项11万元，这里已明确谢**是采石场合伙人，谭**仅是设备股东。在《计算表》支出部分第4项称“2010年5月至8月付黎**工资4000元，8月14日付黎**工资4000元”。这反映黎**是采石场合伙人派驻生产线的管理人员，从始自终参与采石场的生产管理。2011年2月15日，谢**等五人和罗**签订《股东补充协议》，确定谢**的财务管理资格，同月23日，采石场的全体合伙人向郑*发出《告知函》，要求其将租金转入谢**的帐号21×××55，郑*的财务管理人员郑*分别于2011年5月15日、2011年6月20日、2011年9月6日、2011年9月30日从其帐户转入谢**的帐户共计98万元，而并非谭**所述由韦**转给谢**。一审法院认定谢**等五人和罗**是采石场合伙人的事实清楚，但并没有将采石场合伙人的合法收入从谭**与联营体甲方的合同利润中减除。谭**企图侵吞采石场合伙人的合法财产，请二审法院驳回其诉讼请求。

一审被告罗**辩称：本人自投资采石场以来，从没有收回一分钱，而韦**、罗**、腾交乐、列**均不同程度的收回投资款或利润，据此，一审判决本人与韦**、罗**、滕**、列**等人共同给付谭**合伙收入责任不当。本人也多次明确采石场不存在发包人，只有谭**与联营体甲方，因此，请二审判令谢**退还韦**转入的99万元，并查明郑勇于2012年5月23日支付给韦**30万元的去向。如果这30万元也转给谢**，也应判令谢**将这30万元一并退还。

一审第三人唐**、黎**、谭**、唐**辩称：其答辩内容与被上诉人谢**的答辩内容一致。

在二审中，上诉人谭**与上诉人罗**、韦**、滕**、列**、被上诉人谢**、一审被告罗**、一审第三人唐**、黎**、谭**、唐**均没有向法庭提交新的证据。

本院查明

二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：2012年5月5日，采石场全体合伙人与联营体的部分合伙人（列**、滕**、韦**、罗**）签订《确认书》，双方确认：2010年1月（谭**加入联营体之后）到2010年9月（郑*承包采石场之前），联营体尚欠采石场的场地租金和钩机租金为193213.88元。2012年8月2日，采石场全体股东与联营体的部分合伙人（列**、滕**、韦**、罗**）再次签订《河池镇和顺采石场郑*承包期间承包金及处理遗留问题补偿收入分配确认书》，双方对郑*承租期间支付的租金进行分配后确认：1、分配总额3259000元。场地股东1819000元，联营体为1440000元；2、韦**领取并支付的零星费用132950元。

综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、谭**要求联营体甲方（即韦**、罗**、滕**、列**、罗**等五人）给付合伙利润836189元和分配合伙资产折价款80000元是否有事实和法律依据？2、谭**要求谢**在99万元的范围内与罗**、韦**、滕**、列**、罗**承担连带责任是否有事实和法律依据？3、本案是否遗漏采石场为第三人？

本院认为

本院认为：2008年11月28日，罗**、韦**、滕**、列**四人共同签订的《碎石生产合伙经营协议书》。2008年12月16日，罗**代表韦**、滕**、列**与河池镇和顺采石场负责人韦**签订的《和顺采石场装机协议》。2010年1月10日，谭**作为乙方与作为甲方的韦**、罗**、滕**、列**、罗**等五人（联营体甲方）签订的《联营协议书》。上述三份协议的内容没有违反法律、法规的规定，也没有损害国家、集体及他人的利益，是合法有效的合同。本案在诉讼过程中，谭**与联营体甲方（即韦**、罗**、滕**、列**、罗**等五人）均同意解除双方签订的《联营协议书》，终止合伙关系，这是双方当事人在法律规定范围内自行处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。

一、关于谭**要求联营体甲方（即韦**、罗**、滕**、列**、罗**等五人）给付合伙利润836189元和分配合伙资产折价款80000元是否有事实和法律依据的问题。

2008年12月16日，罗**代表韦**、滕**、列**与采石场负责人韦**签订《装机协议》，约定由采石场提供合法有效的采石场场地、证照等，承包人负责投资安装碎石设备，每生产一个立方米碎石粉或片石，发包方按每立方米6-7元收取承包金，如承包人扩大生产，增加生产线也按此协议执行等。2010年1月10日，罗**、韦**、滕**、列**、罗**等五人作为甲方与谭**作为乙方签订《联营协议书》，约定由乙方（谭**）投资130万元在采石场安装第二条生产线，先后安装的两条生产线由双方共同经营。2012年1月8日，谭**与罗**、韦**、滕**、罗**对双方的合伙进行结算，并签订“确认书”，确认谭**的合伙投资为90万元；罗**、韦**、滕**、列**、罗**（联营体甲方）折价投资为100万元。据此，可认定由联营体甲方将承包的场地、生产线等设施折价100万元，是作为联营体甲方与谭**作为乙方（联营协议约定谭**投资130万元）联营的前提条件。为此，联营体甲方主张联营体乙方谭**应承担支付采石场承包金的理由不成立，本院不予支持。

《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。本案中，要确认谭**可分配联营体的多少合伙利润和可分配联营体资产的多少财产折价款，首先要核算和确认：1、联营体有多少合伙收入和合伙支出？2、联营体各合伙人的出资金额及比例？3、联营体合伙人各自领取了多少合伙收入，以及还有多少合伙财产？

1、关于联营体有多少合伙收入及合伙支出？2012年6月9日，联营体甲方与谭**（联营体乙方）签名确认《清单表》，双方认可：联营体在郑*承包前和郑*承包期间的总收入是3824100元，尚有30万元贷款未到帐（现已到帐），共计为4124100元（3824100元＋300000元），联营体在郑*承包前和郑*承包期间的总支出是1936200元。由于双方均已签名，本院予以确认。

2、关于联营体双方各出资金额及出资比例？2010年1月10日，联营体甲方与谭**签订《联营协议书》，该协议第1条约定“甲方五人投入筹备及购建的第一条生产线等一系列开发费用，折算100万元，平均每人20万元”。事实上，联营体甲方已将筹备及购建的第一条生产线投入到联营体生产。由此确认，联营体甲方的出资额为100万元。2012年1月8日，韦**、罗**、滕**、罗**作出《确认书》，再次确认了联营体甲方出资100万元，并认可谭**出资90万元，谭**对此没有异议。列**虽没有在《确认书》签名，但其在2012年6月9日的《清算表》中确认谭**的投资额为100万元，该出资额高于《确认书》所认定谭**90万元的出资额，因此，列**否认谭**出资90万元的理由不能成立。综上，可以确认谭**出资额为90万元，享有47.36%的股份；联营体甲方的出资额为100万元，享有52.64%的股份。

3、关于联营体合伙人各自领取了多少合伙收入，以及还有多少合伙财产？联营体甲方与谭**在《清算表》第四条中明确其资金分流情况如下：（一）韦**转入谢瑶玉帐户99万元；（二）韦**支付给谭**20万元；（三）韦**、列**、滕**、罗**四人领取50万元；（四）罗**有2.9万元未交石场财务；（五）2012年元月，腾交乐领7万元，罗**领10万元。上述条款表明：谭**已领取资金20万元，韦**、罗**、腾交乐、列**四人共领取资金69.9万元（其中：四人共同领取50万元，罗**个人另领取12.9万元，腾交乐个人另领取7万元）。联营体甲方与谭**均认可合伙共有财产及价值为铲车价值10万元（已被罗**作价8万元处理），变压器线路一套价值5万元，空压机及破碎机价值5万元。

采石场的总收入4124100元减除总支出1936200元，联营体的实际利润为2187900元（4124100元-1936200元）。按联营体合伙人的出资比例分配，谭**可分配的利润为1036189元（2187900元×47.36%）、韦**、罗**、腾交乐、列**、罗**等五人可分配的利润为1151711元（2187900元×52.64%）。谭**领取20万元，其尚有合伙利润836189元（1036189元-20万元=836189元）。联营体现有价值10万元的铲车一台，价值5万元的变压器线路一套及价值5万元的空压机、破碎机。据此，联营体共有价值计20万元的财产，按谭**享有47.36%股份与联营体甲方享有52.64%的投资比例计算，一审判决将已被罗**按8万元价格出售的铲车得款交付给谭**，该分配方式和分配比例并无不当，本院予以支持。

二、关于谭**要求谢**在99万元的范围内与罗**、韦**、滕**、列**、罗煦然承担连带责任是否有事实和法律依据的问题。从《联营协议书》第二条第一项看：“联营体甲方负责与采石场的所有权人协商好场地租用的时间和管理费用问题，要求开采石场地所有权人提供该采石场地合法有效的《开采证》和《安全生产许可证》”。该条款表明：联营体甲方并不是代表采石场合伙人，采石场合伙人应当另有其人。谭**认为联营体甲方就是代表是采石场合伙人。那么，甲方在协议中约定由自己与自己协商场地租期和场地承包金，并自己要求自己提供《开采证》和《安全生产许可证》则不合情理，也没有必要。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十一条规定：“书证原件遗失、灭失或者毁损的；人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据”。从谢**等五人向法庭提交的《采石场股东协议书》、《和顺采石场股东决议》、《补充投资》、《装机协议》等证据看：2007年3月1日，谢**等五人与罗**签订《采石场股东协议书》，协议约定采石场投资金额为140万元，分为7股，其中罗**两股，谢**、黎**、谭**、唐**、唐**各一股；2008年3月2日，采石场合伙人签订《和顺采石场股东决议》，全体合伙人同意聘用韦**为采场负责人；2009年3月26日，采石场合伙人签订《补充投资》协议，约定每个合伙人再投资5万元，共计30万元；2008年12月16日，韦**及采石场合伙人与罗**代表的联营体签订《和顺采石场装机协议》，约定由联营体在采石场安装一台碎石粉机生产的石粉、片石，并分别按照每立方7元、6元支付给采石场租金。上述证据链条完整的反映了谢**等五人和罗**筹建采石场和发包采石场的事实。谢**等五人虽没有提供证据原件，但上述证据复印件内容与《联营协议书》中约定联营体甲方的出资范围，以及联营体甲方负责与采石场合伙人协商场地租期和场地租金（承包金）的内容相吻合。据此，一审认定谢**等五人及罗**为采石场合伙人是正确的。

另外，2007年3月27日，韦**、罗**代表采石场与水**岜二队签订《山场租用协议书》，约定由水**岜二队将山地租给采石场；租期从2007年8月1日起至2012年8月1日止，每年租金为1万元。该协议亦证实水**岜二队只是场地出租人，且水**岜二队对谢**等五人及罗**是采石场合伙人的事实并无异议。谭**称谢**等五人不是采石场合伙人的理由不能成立，本院不予支持。

韦**将郑*交付的采石场承包金支付给谢**，而谢**是采石场的合伙人之一，其可代表采石场合伙人收取采石场的承包金。韦**从收到郑*交付的承包金中将99万元支付给谢**，对于联营体甲方应当支付多少承包金给采石场合伙人，这是联营体甲方与采石场合伙人的另一法律关系问题。谭**要求谢**在收到采石场承包金99万元的范围内与罗**、韦**、滕**、列**、罗**（联营体甲方）承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。

三、关于本案是否遗漏和顺采石场为第三人的问题。在审理案件过程中，人民法院将与案件标的没有争议的当事人列为第三人，其目的就是为了查清案件事实和有利于人民法院作出正确裁判。本案中，采石场只是一个合伙企业，并不有独立的法人资格，且采石场的负责人韦**及采石场的全体合伙人均已到庭，采石场的发包情况也已经查明，因此，没有必要再要求采石场作为本案第三人参加庭审。据此，罗**、韦**、滕**、列**认为本案遗漏采石场为第三人的理由不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谭**否认谢**等五人是采石场合伙人的主张与事实不符，谭**要求谢**在99万元的范围内负连带责任的理由不成立。谢**等五人作为采石场合伙人对一审判决并没有提起上诉，上诉人罗**、韦**、滕**、列**要求先支付给采石场合伙人的场地及设备承包金，再分配联营体合伙利润的理由亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15753元，由上诉人谭**负担7876.50元，谭**已预交15753元，其多预交的7876.50元由本院予以退还；罗**、韦**、滕**、列**共同负担7876.50元，罗**、韦**、滕**、列**已预交13946元，其多预交的6069.50元由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日