李**与柳州市金**责任公司、广西电**柳州分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人柳州市金**责任公司（以下简称金**公司）因与被上诉人李**、一审被告广西电**柳州分公司（以下简称广西**公司）、一审被告广西**设公司（以下简称广**公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成由审判员黄*担任审判长，代理审判员李*、吴**参加的合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。代书记员黄**担任记录。上诉人金**公司的委托代理人张**，被上诉人李**及其委托代理人潘**、吴**均到庭参加诉讼。一审被告广西**公司、广**公司经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，李**原在金**公司工作，金**公司将李**安排在广西**设公司柳北基地厂区任秩序员。金**公司的经营范围为物业服务、清洁服务等，其与广西**设公司柳北基地签订有《物业服务协议书》，协议期限从2012年5月4日至2013年5月4日。2008年5月12日，李**与金**公司签订合同期限为两年的《劳动合同书》，约定：金**公司安排李**担任治安维护员，金**公司按本市工资标准并结合本公司实际，支付给李**每月工资报酬580元；金**公司为李**缴纳保险费等内容。2013年1月9日，李**与金**公司签订了合同期限从2012年6月30日至2013年6月30日的《劳动合同》，合同约定：金**公司安排李**担任秩序员职务；月工资不低于当地最低工资标准，即每月1100元，包含社会保险及正常的双休日加班费；金**公司在下月10日至15日之间发放李**本月工资等内容。金**公司没有为李**缴纳社会保险，李**向金**公司提交了《申请书》和《申请》，表示因收入较少，不够家庭开支，故要求金**公司不缴纳工伤、医疗、养老等保险，将工资和社会保险费按月支付给李**，李**自行交纳社会保险费。2008年9月至2013年12月期间，李**以自谋职业身份参加社会保险。2013年4月24日，金**公司向李**发出《致电力工程建设基地队员告知》，告知李**因与广西**设公司柳北基地签订的物业服务协议于2013年5月4日终止，故将安置方案告知李**，方案有：1、甲方单位留用的则继续留在电力工程建设基地工作；2、安置到公司所属其他岗点继续工作；3、推荐到其他同行公司工作；4、等待公司有新岗点再继续应聘工作；5、合同终止，自谋工作。李**与金**公司的劳动关系期间，金**公司按柳州市最低工资标准向李**发放工资至2013年5月3日。从2013年5月4日开始，李**不再提供劳动，金**公司亦不再向李**支付劳动报酬。2013年5月9日，金**公司出具《致电力工程建设岗点人员》（金**（2013）5-9号），告知李**需要继续应聘工作的人员在两日内选择新岗位，并列出6个岗点供选择，并对班次、人员、时间、待遇都予以明确。但李**在此后仍未提供劳动，金**公司亦没有出具终止（解除）合同的通知。

2013年5月14日，李**向柳州市劳动保险监察支队投诉金**公司未按规定为其代扣代缴养老保险和医疗保险，该单位与李**解除劳动关系，未按规定支付经济补偿。2013年12月31日，李**向柳州市**委员会（以下简称柳**裁委）申请仲裁，要求确认与金**公司2008年5月至2013年5月4日期间存在劳动关系，并要求金**公司支付违法解除劳动关系赔偿金12000元、未依法缴纳社会保险解除劳动关系经济补偿6000元、失业保险待遇损失23520元，同时要求广西**公司、广**公司承担连带赔偿责任。柳**裁委仅裁决确认李**与金**公司从2008年5月至2013年5月4日期间存在劳动关系，对于其他仲裁请求不予支持。李**不服，故诉至该院。庭审中，李**和金**公司均认可双方的劳动关系存续期间从2008年5月至2013年5月3日，劳动关系于2013年5月4日解除。

一审法院另查明，2012年1月至2013年1月，柳州市最低工资标准为1000元，从2013年2月起为1200元。

一审法院认为

一审法院审理认为，关于李**与金**公司的劳动关系期间的问题，双方均认可从2008年5月至2013年5月3日期间存在劳动关系，且于2013年5月4日解除劳动关系，对此该院予以确认。

关于劳务派遣的问题，该院认为，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案金**公司并不具备经营劳务派遣的条件，并且，金**公司亦未与广西**公司签订劳务派遣协议。金**公司是经营物业服务、清洁服务的用人单位，广西电力**基地管理处只是金**公司提供物业服务的单位，李**主张系由金**公司劳务派遣至广西电力**基地管理处工作的主张该院不予采信。因此，李**要求广西**公司和广**公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，该院不予支持。

关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，李**是经金**公司安排到广西电**柳北基地厂区任秩序员，但由于金**公司与广西电**柳北基地签订的《物业服务协议书》于2013年5月4日终止，客观上李**已经不能在原岗位工作。为此，金**公司在2013年4月24日已将安置方案书面告知李**，安置方案包括另行安排工作、终止合同等。李**在《物业服务协议书》终止后不再提供劳动，金**公司亦不再发放工资，应视为金**公司与李**协商一致解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，金**公司与李**协商一致解除劳动关系的，不属于违法解除劳动关系，李**主张违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。但根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，金**公司应当向李**支付解除劳动关系的经济补偿。因李**与金**公司均认可李**的工资数额为最低工资标准，因此，李**在2013年5月4日解除劳动关系前12个月的平均工资为1066.67元【（1000元／月×8个月＋1200元／月×4个月）÷12个月】，根据《劳动合同法》第四十七条规定，金**公司应当支付李**经济补偿5333元（1066.67元／月×5个月）。

关于失业保险待遇损失的问题，金**公司没有为李**缴纳社会保险，虽然双方约定社会保险费按月支付给李**，李**自行交纳社会保险费，但金**公司未举证证实已将社会保险费另行支付给李**，因此，金**公司应当赔偿李**失业保险待遇损失。李**与金**公司从2008年5月至2013年5月3日期间存在劳动关系，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第二十条、第三十六条规定，金**公司应向李**支付失业保险待遇损失23520元（1200元／月×70%×14个月×2倍）。

综上所述，依据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十七条，《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十五条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第二十条、第三十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认李**与金**公司从2008年5月至2013年5月3日期间存在劳动关系；二、金**公司支付李**经济补偿5333元；三、金**公司赔偿李**失业保险待遇损失23520元；四、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费10元（李**已预交），由李**负担3元，金**公司负担7元。

上诉人诉称

上诉人金**公司不服一审判决，上诉称，2008年5月12日，金**公司与被上诉人李**签订劳动合同，2013年5月4日，李**不服从金**公司的工作安排，自动离职。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。根据《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，李**自动离职，用人单位不支付经济补偿金。非因本人意愿中断就业的，才能领取失业保险金。因李**系自动离职，依据上述规定，用人单位不支付经济补偿金，不能领取失业保险金。综上所述，请求：一、依法撤销一审判决，并依法判决驳回李**的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由李**承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称，不认可上诉人金**公司的上诉理由，金**公司于2013年3月22日与一审被告广西**公司终止物业服务协议，并于2013年4月24日开始撤回派遣至广西**公司提供劳务的包括李**在内的7位劳动者，2013年5月4日起金**公司既不另行安排李**工作，也未向李**支付劳动报酬，双方事实上的劳动关系已不存在，金**公司已经解除了劳动合同，因此，李**是被动离职的，符合非因本人意愿中断就业的性质。金**公司从未依法为李**缴纳社会保险，致使李**失业后无法享受失业保险待遇，金**公司应当向李**支付解除劳动关系经济补偿，并赔偿李**失业保险待遇损失。

一审被告广西**公司、广**公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

综合诉辩各方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

各方当事人于二审期间均未提交新证据。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、上诉人金**公司诉请不应当向被上诉人李**支付经济补偿是否有事实和法律依据；二、金**公司诉请不应当向李**支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。

本院认为，一、关于上诉人金雨禾公司诉请不应当向被上诉人李**支付经济补偿是否有事实和法律依据的问题

《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，金**公司与广西电**柳北基地签订的《物业服务协议书》于2013年5月4日终止，客观上李**已经不能在原岗位任秩序员工作。同时金**公司在2013年4月24日已将广西电**柳北基地工作人员安置方案书面告知李**，安置方案包括另行安排工作、终止合同等。李**在《物业服务协议书》终止后不再提供劳动，金**公司亦不再发放工资，应视为金**公司依照《劳动合同法》第三十六条规定向李**提出并与劳动者协商一致解除劳动合同，金**公司应当向李**支付经济补偿。故一审法院根据李**的月平均工资和工作年限，判决金**公司应当向李**支付经济补偿5333元（1066.67元／月×5个月）并无不当，本院依法予以维持。金**公司诉请不应当向李**支付经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人金雨禾公司诉请不应当向被上诉人李**支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据的问题

《社会保险法》第四十五条第二款规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；……”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，本院确定金**公司与李*群系协商一致解除劳动合同，属于《劳动合同法》第三十六条规定的情形，故李*群符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。由于金**公司没有为李*群缴纳社会保险，虽然双方约定社会保险费按月支付给李*群，由其自行交纳社会保险费，但金**公司未能举证证明已将社会保险费另行支付给李*群，因此，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故金**公司应当向李*群支付失业保险待遇损失。2013年5月3日双方劳动关系解除之时，柳州市最低工资标准调整为1200元／月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照李*群工作年限，一审法院判决金**公司应支付李*群失业保险待遇损失23520元（1200元／月×70%×14个月×2倍）并无不当，本院依法予以维持。金**公司主张不应当向李*群支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人金**公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人柳**有限责任公司已预交），由上诉人柳**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日