桂平**程公司与桂平市**展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告桂平**程公司（以下简称市**司）与被告桂平**展有限公司（以下简称九**司）、第三人桂平市人民政府（以下简称市政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法由审判员李**任审判，于2015年12月14日公开开庭审理了本案，书记员黄**担任庭审记录。原告的委托代理人梁**、陆一平，被告的委托代理人何**，第三人的委托代理人黄**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，第三人市政府设立桂平**发区即桂平市长安工业园区，2011年己批准兴建“年产3万吨铝板带箔深加工项目”（注：后实批准年产5万吨），2011年10月市政府同意该项目由九**司负责投资兴建，双方签订有合同，主要约定为市政府负责征地、拆迁等工作，被告负责投资兴建和经营等。

2012年3月12日，被告与原告签订《建设工程承包施工协议》，双方明确了各自的权利义务，主要是原告以包工包料的方式进行承包工程施工，约定工程于2012年5月20日开工，定于2013年3月20日竣工。根据合同第九条约定原告要交纳700万元合同履行保证金，交款方式为签订协议当日汇款300万元，签订合同协议30天内再汇款400万元给被告。合同第十条约定合同违约赔偿方式，如原告按约定付清合同保证金700万元，被告又不能在开工日期即2012年5月20日前让原告进场施工，被告必须在3天内将700万元全部退回给原告，并支付违约金300万元给原告。如原告不按时支付清保证金700万元给被告，视为放弃合同，并同样支付违约金300万元给被告作为损失费用等。合同签订后，原告依约在2012年3月12日支付保证金300万元，在2012年4月10日又支付400万元，合计700万元保证金给被告，原告全部履行了支付700万元保证金的义务，但被告收款后，却没有在2012年5月20日前（连开工通知都没有）通知原告开工，构成违约。经原告查问并多次催促后，被告仍以政府在征地、拆迁等方面缓慢，未落实土地使用等为由搪塞，导致工程施工进场等无法实现。又经原告多次向被告提出要求退回所收到的保证金700万元和承担的违约金300万元损失费用，被告也不及时退补。事后至起诉前，被告才陆续分批退付给原告共560万元，尚欠440万元至今未落实退付，被告一拖再拖引起诉讼。综上，由于被告的违约而造成合同无法履行及未能及时赔退保证金和违约费用，责任在被告一方，被告应承担赔退责任；由于各种原因．原告诚恳提出要求市政府将被告所得的款项代扣支付给原告，以减少或帮助避免原告出现不应有的损失。所以，现诉至法院要求及时依法处理。请求法院：1、判令被告退回尚欠的合同保证金140万元并赔付违约经济损失费用300万元，合计440万元给原告。2、第三人市政府应将被告所得（在该土地应得补偿款等）款项中优先代扣支付给原告。3、本案诉讼费用由被告承担。

原告为证实其主张在举证期限内提供的证据有：

1、营业执照、组织机构代码证复印件各一份，拟证实原告的身份情况及诉讼主体资格；

2、电脑咨询单一份，拟证实被告的身份情况及诉讼主体资格；

3、《桂平市年产3万吨铝板带箔项目合作合同书》一份，拟证实市政府同意在桂平长安工业区设立铝产品深加工项目，由被告投资兴建等内容；

4、浔发改备案（2011）58号文件一份，拟证实年产3万吨铝板带箔项目的备案情况；

5、桂平市人民政府常务会议纪要一份，拟证实市政府确定设立该项目和土地征用、招拍挂程序等情况；

6、建设工程承包施工协议一份，拟证实原被告订立合同，约定承包施工方式、工期、价款及违约责任等情况；

7、收据两张，电汇凭证、进账单各一份，拟证实原告已按约定付款700万元给被告的事实；

8、浔长管阅（2012）30号会议纪要一份，证实桂平市政府重视落实推动推进项目的情况；

9、桂平市**展有限公司董事会决议一份，拟证实工程项目由叶*负责协调；

10、授权委托书一份，拟证实原告曾委托杨*、杨**代表原告参与追偿被告退回保证金700万元等有关情况和权限等；

11、甲、乙双方协调记要一份，拟证实被告违约后，同意返还700万元及赔付300万元及有关利息的情况；

12、再次催退合同履约保证金的函一份，拟证实再次要求被告退回尚欠金额和有关利息并承担责任等情况；

13、桂**（2014）号019函一份，拟证实被告承认违约事实，要求政府支付或审核批复已开支的设计项目款项1363万多元的情况；

14、报告一份，拟证实原告请求市财政局代扣被告欠款的有关情况；

15、李**的身份证复印件一份，拟证实李**身份情况；

16、银行交易记录清单一份，拟证实被告于2014年先后两次退款24万元给原告；

17、手机短息截图8张，拟证实原告多次向被告的法定代表人李**催促退款等。

被告辩称

被告九**司辩称，1、原告起诉被告要求退回款项的请求已经超过诉讼时效，应予驳回。施工协议第十条约定，被告不能按照开工日期让原告进场施工的，应该在2012年5月23日前退回合同履约保证金，原告应该在2014年5月24日最后一天前起诉才不超过诉讼时效。2、被告实际退回原告履约保证金共计584万元，被告分十几次通过银行汇款的方式退回584万元给原告。银行转账的证据由于银行的原因，被告无法在法庭规定的举证期限内举证。3、原告明知被告没有取得相应的批准手续也和被告签订合同，对此原告也有过错，也应承担相应责任。本案合同不能履行被告不存在过错，是由于政府的原因不能履行。原告主张的违约金没有法律依据，根据法律规定，首先本案的违约金主张过高，法庭衡量违约金应该以原告的实际损失为标准，而原告没有提供产生损失的证据，本案的合同没有实际履行，原告没有产生损失，本案合同不能履行错不在被告，所以被告不应承担违约金。

被告九**司未提交证据。

第三人市政府述称，1、市政府与本案没有任何直接的法律关系，市政府不是合同当事人，也没有在双方的合同中做过承诺或者签字盖章。2、没有证据证实市政府有义务代扣款项给原告。3、市政府与被告只是签订了意向性的合同，但因为本案被告没有按照合同竞拍得地块，合同也于2014年6月3日解除。4、原告不应列市政府作为当事人参与本案的诉讼，因为在原告的诉讼请求只要求市政府将被告所得的款项优先代扣支付给原告，并不是要求市政府承担什么责任，这个诉讼请求不应该列入诉权里面，这样增加了政府的行政负担及浪费司法机关的司法资源，因此希望法庭驳回原告对市政府的诉讼请求。

第三人市政府未提交证据。

被告对原告提交的证据14有异议，认为该报告没有任何证据显示市财政局已收到，且与本案无关；对证据16被告认可其真实性，但是认为该两次付款时间是在超过诉讼时效之后，不能证实原告的起诉没有超过诉讼时效；对证据17的真实性有异议，认为无法证明短信的相对方是李**，且短信的内容为追索200万元，与本案的700万元履约保证金的数额不符，不能证实是追索本案所涉款项；对原告提交的其他证据的真实性被告无异议，但认为原告的证据不能证实其举证目的。

第三人认为本案与市政府无关，拒绝对原告的证据发表质证意见。

本院查明

综合各方当事人的质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据14，因该证据属原告向市财政局提出报告，而市财政局与本案无关，故本院对其证据效力不予确认；对原告提供的证据17短信截图，虽被告提出异议，但其中有部分短信内容与被告的付款事实完全吻合，本院认为原告多次向被告的法定代表人催促退款符合常理，亦符合事实，其真实性本院予以确认；对原告提供的其他证据，因被告未对其真实性提出异议，本院对其真实性均予以确认，至于其能否证实原告的举证目的，需综合全案证据予以考量。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

2011年10月27日，市政府与被**公司签订《桂平市年产3万吨铝板带箔项目合作合同书》，对桂平市年产3万吨铝板带箔项目的相关权利义务进行了约定。

2012年3月12日，被告与原告签订《建设工程承包施工协议》，约定由原告以包工包料的方式承建桂平市年产5万吨铝板带箔工程项目，工程地点为桂平市长安工业园内，工程内容为：土建、办公楼、宿舍楼、职工食堂、职工活动中心、研发大楼、绿化、亮化等设施，开工日期拟定2012年5月20日开工。合同第九条约定原告要交纳700万元合同履约保证金给被告，交款方式为签订协议当日汇款300万元，签订合同协议30天内再汇款400万元给被告。合同第十条约定违约赔偿方式：如原告按约定付清合同保证金700万元，被告又不能在开工日期即2012年5月20日前给原告进场施工的话，被告必须在3天内将700万元全部退回给原告，并支付违约金300万元；如原告不按时付清保证金700万元给被告，视为放弃合同，并同样支付违约金300万元给被告作为损失费用等。合同签订后，原告依约在2012年3月12日支付履约保证金300万元，在2012年4月10日支付400万元，合计700万元履约保证金给被告。被告收款后，没有在2012年5月20日前通知原告开工。经原告查问并多次催促后，被告至今亦未能通知原告开工。2013年4月20日，原告委托案外人杨*、杨**与被告商谈退回工程履约保证金及索赔事宜。被告于2013年5月2日通过董事会决议，确定：“关于前期与本公司有往来的建设单位及相关工程项目事宜，由公司董事、副总经理叶*负责协调后报公司董事会批复”。2013年5月6日，杨*、杨**与叶*签署《甲乙双方协调记要》，记录了原告向被告提出的要求，即原告要求被告于2013年5月30日前退回所收到的履约保证金700万元及利息，并承担违约金300万元。在2013年至2014年间，杨**通过电话、短信等方式多次向被告的法定代表人李**催促退款，至2014年9月8日止，被告陆续分批退付给原告共560万元（被告未举证证实退付数额，该数额为原告自认），至今仍有140万元履约保证金没有退还。

本院认为

本院认为：原告与被告签订的《建设工程承包施工协议》是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的协议，虽然该协议约定的工程未能开工，但该事实不能否定合同效力，原、被告双方签订的协议成立、有效。原告为履行协议，依约及时支付了700万元履约保证金给被告，表现出了履约的诚意，而被告收取该款项后，没有履行合同义务，自始至终未能通知原告开工，违背了合同约定，理应承担违约责任。根据双方的约定，被告作为违约方，首先应承担退回履约保证金700万元给原告的违约责任。被告已陆续退付560万元给原告，现尚余140万元未退，原告要求判令被告退回140万元，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。被告辩称其实际退回履约保证金共计584万元给原告，因其没有提供证据予以证实，本院不予采信。

其次，原、被告还约定若被告不能在2012年5月20日前通知原告进场施工的话，被告应支付违约金300万元给原告。该约定虽为双方当事人的真实意思表示，但考虑到双方约定的工程并未实际开工，原告的实际损失事实上只有利息损失，因此，双方约定的300万元违约金过高。被告辩称违约金约定过高，本院予以采纳，该违约金应予适当降低。结合本地实际，本院认为，可由被告以未退款项140万元为基数，按月利率2%向原告支付利息作为违约金。因原、被告双方均未举证证实已分期退还的560万元的全部具体付款日期，故导致不能根据付款日期分期确定利息的起算点，本院以被告最后一次退款的日期（2014年9月8日）作为被告支付利息的起算点，即被告应以140万元为基数，自2014年9月8日起按月利率2%向原告支付利息。原告要求判令被告支付违约金300万元，要求过高，本院不予支持。

对于原告起诉是否超过诉讼时效的问题，经查，原告提供的短信记录可证实原告于2013年至2014年期间多次、频繁地向被告及其法定代表人李**主张退还履约保证金及支付违约金，没有怠于行使权利的情形，而且被告至2014年9月8日止也陆续退还履约保证金给原告。被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效，不符合事实，本院不予采纳。

第三人市政府不是本案所涉《建设工程承包施工协议》的一方当事人，亦未承诺帮助原告代扣款项，原告请求判令第三人市政府将被告所得款项优先代扣给原告，没有法律依据，本院予以驳回。

为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告桂平市**展有限公司应退还履约保证金1400000元给原告**工程公司；

二、被告桂平市**展有限公司应以1400000元为基数，自2014年9月8日起按月利率2%向原告桂平市建筑工程公司支付利息，直至付清全部款项为止；

三、驳回原告桂平**程公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费21000元（立案时按简易程序减半收取，原告已预交），由原告**工程公司负担11000元，由被告桂平**展有限公司负担10000元。

上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵港**民法院，同时应于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费42000元，款汇至户名为：贵港**民法院—诉讼费；开户行：中**银行贵港分行营业部，帐号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年一月十二日