陆**与何海燕一案二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因承包经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2014）江*初字第344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，审判员韦**和林**参加的合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。书记员黄**担任记录。上诉人何**及其委托代理人杨*，被上诉人陆**的委托代理人黄**到庭参加诉讼。被上诉人陆**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年，被告何**承包经营原告陆**正在营业的位于崇左市江州区平阳路（粮所仓库）的黑山羊娱乐城，同年5月12日，何**向陆**交付押金10万元。2012年5月6日，原告陆**与被告何**签订《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》对双方的权利义务进行确定，约定由被告承包经营原告将正在营业中的崇左市黑山羊娱乐城，期限自2012年5月1日起至2014年4月30日止，总承包金为52万元，每三个月支付一次承包金即65000元，被告需在每季度的6日前将承包金支付给原告，逾期不交原告有收取总承包金的1%（即5200元）作为滞纳金；被告需交经营押金10万元给原告保管，经营期满后在被告无违反合同条约下原告将予以退还，如被告未按时交付承包金的，原告有权对押金进行处理；原、被告双方均不得单方终止协议。2014年1月4日，原告陆**以被告何**从2013年6月起没有按时足额交纳承包金为由，于当天傍晚锁上黑山羊娱乐城的大门，双方由此引发争执。2014年1月6日至11日，原、被告对黑山羊娱乐城的资产进行清点及对被告已经支付的承包金进行对账，但双方最终没有达成提前解除合同的合意。2014年3月3日，胡**想要搬走黑山羊娱乐城内的一台空调，而当时在黑山羊娱乐城内经营的朱海称何**已经将娱乐城转给他经营，不允许胡**搬东西，于是胡**报警，崇左市公安局江南派出所民警到现场了解情况并对此进行调解，但未制作笔录。

2013年5月以前的承包金，何海燕已经足额支付，双方对此没有争议。2013年6月至2014年1月，何海燕向陆**尾号为919的银行账户转入43000元，双方争议的2013年12月10日该账户收入的6600元系陆**存入；何海燕向由陆**持有的黑山羊娱乐城对公支票户存入35802元，双方争议的2013年12月6日收入的2400元、同年12月20日收入的14630元和12月27日收入的2330元不是被告支付；何海燕向陆**尾号为146的银行账户转入8200元，以上共计87002元。此外陆**承认何海燕支付了两笔钱分别为5000元和2300元。但是胡**尾号为9688的账户2013年12月22日收入的14630元不是被告支付。据此，2014年6月至今，何海燕共向原告支付承包金94302元，其后未再支付任何承包金。原告陆**收取的押金10万元未退还给被告何海燕。

原告陆**承包给被告何**经营的黑山羊娱乐城的营业场地系原告承租得来，合同期限亦至2014年4月30日，而合同到期后原告已经将该场地交付给出租方。2014年8月11日，原告提出放弃要求被告腾退房屋并依合同返还固定资产，归还娱乐城相关办公材料以及付清黑山羊娱乐城2014年4月电费1507元的诉讼请求，即仅诉请被告支付承包金46000元、滞纳金5200元，共计51200元。

一审法院认为

一审法院审理认为，本案的争议焦点是：1、原、被告的合同关系是否已于2014年1月终止？2、原告诉请的承包金46000元及滞纳金5200元是否有事实和法律依据？

一、关于第一个争议焦点，原、被告签订的《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应恪守履行协议书约定的权利义务。根据该协议书约定，原、被告合同关系的终止时间为2014年4月30日。被告认为双方的合同关系已于2014年1月终止，则对此负有举证责任，但是被告提交的证据不足以证明双方就提前终止合同达成了合意。因此，原、被告的合同关系并未提前终止。

二、关于第二个争议焦点，在上述第一个争议焦点中已确认双方的合同关系并未提前解除，因此被告应按合同约定向原告支付相应承包金；对被告提出承包金已经变更为每月2万元的主张，由于被告没有提供相应的证据予以证实，原告对此亦不予认可，故不予采信，因此被告仍应按照承包经营协议书的约定向原告支付2013年6月至2014年4月的承包金。按照双方签订的承包经营协议书的约定，2013年6月至2014年4月，被告应支付的承包金为238000元，被告已经向原告支付94302元，将被告交付的10万元押金抵扣承包金后，被告尚欠原告承包金43698元。被告未按时支付承包金的行为已经构成违约，按承包经营协议书的约定，应向原告支付滞纳金5200元承担违约责任。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决：被告何海燕应向原告陆**支付承包金43698元及滞纳金5200元，共计48898元。案件受理费1080元，由被告何海燕负担。

上诉人诉称

上诉人何海燕不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，判决结果有失公正。1、一审判决认定上诉人与被上诉人的承包经营合同在2014年1月份没有终止是错误的，不符合事实。2014年1月4日，上诉人承包经营的场所被被上诉人上锁控制，隔日双方就财产进行清算及对帐，双方的清算行为足以认定为双方己从行为上对原合同的承包经营期限进行了变更。2、一审判决认定的上诉人在2013年6月至2014年1月未足额给付承包金不符合事实。一审判决未能注意到合同中双方对承包金支付时间的约定，合同约定采用先付承包金后经营的原则，本案中，从2013年6月起，上诉人与被上诉人达成口头协议租金变更为每月2万元，上诉人也从那时起每月实际支付的租金为2万元至2014年1月份，被上诉人在这半年的时间里并未提出任何异议，应该认定双方已实际变更了租金的数额。3、一审判决认定的上诉人已支付的租金数额错误。上诉人对有争议的租金向一审法院提交了银行收款回执或提交了足以认定为上诉人支付的充分理由，但一审法院并未予认定，与事实不符。上诉人认为，一审判决认定事实错误，并依据错误的事实作出了错误的判决，导致上诉人的合法权益受到侵害，请求二审法院判决撤销一审判决并依法改判，案件的诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人陆**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：

1、双方当事人是否已于2014年1月终止履行《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》；

2、2013年6月至今，何海燕向陆**支付的承包金是多少。

上诉人何**对争议事实的意见：被上诉人陆**于2014年1月4日傍晚锁上黑山羊娱乐城的大门，造成上诉人无法继续经营，双方并于2014年1月6日至11日进行了对账结算，被上诉人已以自己的行为表达了终止合同的意思表示；2013年6月至今，上诉人何**共向被上诉人陆**支付的承包金是105870元而不是一审认定的94302元。

被上诉人陆**对一审查明的事实无异议。

二审期间，各方当事人均无新证据提交。

本院查明

本院对当事人争议事实的分析与认定：2014年1月4日傍晚，被上诉人陆**用大锁锁上黑山羊娱乐城的大门，对该事实双方当事人均予确认，并于2014年1月6日至11日进行了对账结算，但黑山羊娱乐城是否已于2014年1月4日后停业，双方是否以自己的行为终止履行《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》问题。以本案现有证据，不能证明黑山羊娱乐城已于2014年1月4日后停止经营，相反，2014年3月3日被上诉人陆**的丈夫胡**去黑山羊娱乐城想搬走一台空调时，还遭到朱*的阻止，朱*当时声称何海*已将黑山羊娱乐城交由其经营，胡**为此报警，崇左市公安局江南派出所出具的《情况说明》佐证了该事实。上诉人主张被上诉人已于2014年1月4日以自己的行为表达了终止履行《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》的意思表示，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，对合同终止的事实，应由上诉人承担举证责任。本案中，上诉人所举证据不足以证明其该项主张，本院不予支持。对于2013年6月起至今，何海*向陆**支付的承包金数额是94302元还是105870元，在一审的多次庭审中，何海*与陆**在每次庭审中，对2013年6月起至今已支付的承包金数额进行了多次核对，但每次得出的数额都不一致，一审法院根据双方认可的数额加上陆**承认的数额，确认何海*2013年6月起至今共向陆**支付的承包金数额为94302元并无不妥，本院亦予以确认。何海*主张支付的承包金数额应为105870元，但其在二审中列举的各个账号付款数额又对不上其所主张的付款数额，因此，何海*因所举证据不足以证明其已实际付款为105870元，故其该项上诉主张本院不予采信。

综上分析，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、上诉人何海燕与被上诉人陆**签订的《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》是否已于2014年1月终止履行；二、双方在合同履行过程中，是否已经达成口头约定从2013年6月起将承包金变更为每月2万元；三、被上诉人陆**请求上诉人何海燕支付承包金43698元及滞纳金5200元是否有事实和法律依据。

本院认为，一、关于上诉人何**与被上诉人陆**签订的《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》是否已于2014年1月终止履行问题，在上述的本院对当事人争议事实的分析与认定中已作相应阐述，不再赘述。

二、关于双方在合同履行过程中，是否已经达成口头约定从2013年6月起将承包金变更为每月2万元问题。上诉人何海燕主张从2013年6月起，双方以口头表示承包金变更为每月2万元，上诉人也从2013年6月起实际每月支付2万元至2014年1月份，且在这半年的时间里被上诉人也未提出任何异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对该主张，上诉人负有举证责任。本案中，上诉人除其主张意见外，再无其他证据证明双方已达成口头约定将承包金变更为每月2万元，被上诉人对上诉人的该项主张也持否认意见，为此，上诉人应承担举证不能的法律后果，其该项主张本院不予支持。

三、关于被上诉人陆**请求上诉人何海燕支付承包金43698元及滞纳金5200元是否有事实和法律依据问题。由于上诉人所举证据不足以证明2013年6月起至今其已实际支付的承包金为105870元，故一审法院根据双方对账认可的数额及查明的事实，确认上诉人2013年6月起至今已支付的承包金为94302元和押金10万元，并根据双方签订的《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》约定的承包金数额、承包期限，计算出上诉人自2013年6月起至承包期限届满应支付的承包金，相互抵扣后，判决上诉人仍应支付被上诉人承包金43698元并无不当；又据《崇左市黑山羊娱乐城承包经营协议书》约定的违约责任，上诉人因未依协议约定履行支付承包尽义务，一审法院依协议约定判决上诉人承担违约责任正确，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1080元，由上诉人何海燕负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日