（2014）南市刑一终字第168号被告人陈*、姚*运输毒品一案二审裁定书
审理经过
南宁**人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人陈*、姚*犯运输毒品罪一案，于二○一四年六月六日作出（2014）西刑初字第239号刑事判决。原审被告人陈*、姚*不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员徐*出庭履行职务。上诉人陈*及其辩护人张**、指定辩护人苏*，上诉人姚*及其指定辩护人郭**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，2013年10月8日，陈*联系上在广东的被告人姚*，要求姚*与其一起找毒品并带回南宁，并承诺给姚*3000多元好处费。陈*于次日乘车到深圳龙岗与姚*会合。在姚*介绍下，二人在广东惠州找到毒品买家，并以32000元的价格购买到二包毒品氯胺酮。2013年10月10日，被告人陈*和姚*携带所购买的二包毒品，一起乘坐车牌号为桂M90681的客车返回广西南宁。当日23时许，该客车行驶至距南宁市安吉高速公路收费站约一公里的南宁绕城高速路段时，公安机关依法对车辆及乘客进行搜查，从姚*乘坐的29号铺位前方的行李架上查获毒品氯胺酮二包（分别净重994克和998**），并将陈*和姚*抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证明案件来源是公安人员工作中发现。
2、户籍证明，证明二被告人犯罪时年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证明二被告人在2013年10月10日晚23时50分在南宁市绕城高速安吉收费站一公里处拦截一辆由广东布吉开往广西大化的客车（车牌号为桂M96081），在该车抓获了被告人陈*、姚*，并从姚*携带的挎包内查获二包毒品可疑物。
4、扣押物品清单，证明公安人员从姚革处扣押到毒品可疑物二包。
5、证人韦**的证言和辨认笔录证实：他于2013年10月11日乘坐车牌为桂M-90681的从广东塘厦开往广西大化班车，他的座位是36号，他前面的座位是29号，29号座位上是一个穿绿袖花短袖衣服的男子，该男子胸前有个黑色挎包。期间他曾看见坐40号座位的男子过来与29号座位的男子聊天，因二人讲的是地方口音，他也听不懂。后来公安人员在安吉高速公路出口附近将那二名男子抓获，公安人员从29号座位那位男子之前携带的黑色挎包里搜出白色粉末一包。韦**辨认出被告人姚*就是乘坐29号座位的男子。
6、证人陆*的证言和辨认笔录证实：2013年10月10日中午12左右他开桂M90681客车从广东东莞凤岗车站出来，刚出站20分钟乘务员让他等一下迟到的客人，等了一会儿后二个年轻的男子就上车了，那二个人都背了挎包。到了次日凌晨0时左右那二名男子要在南宁绕城告诉安吉高速立交桥下车，他看对方没行李便同意了。当车门刚打开那二名男子就被公安人员控制了，接着公安人员从其中一名男子的挎包内查获了二包白色的东西。陆*辨认出在其车上被抓的二名男子就是本案被告人陈*和姚*。
7、证人卢*令的证言和辨认笔录证实：2013年10月10日，有人用13977193517这个手机号码打他手机说要在东莞凤岗那里上车回大化，约好在东莞凤岗上车。后汽车到了东莞塘厦后，对方又打卢*令电话，问清楚客车所在地后不久二个年轻男子打的过来上了车。其中一个男子长的比较壮，穿花白短袖T恤，背绿色挎包；另一个中等身材，穿绿色花纹的短袖T恤，背一个黑色挎包，拿着一个装有白色衣物的袋子。那二名男子上车后，穿绿色花纹短袖T恤的男子坐在29号座位上，另一个坐在40号座位上，各自拿各自的物品。汽车到了南宁绕城高速安吉大桥桥头时，那二名男子称要下车，当车子刚靠边停的时候公安人员的车子也停在了旁边，后公安人员上车把那二名男子抓获，公安人员从绿色花纹短袖T恤男子的黑色挎包内查获了二袋白色粉末。卢*令辨认出绿色花纹短袖T恤男子就是被告人姚*，花白短袖T恤男子就是被告人陈*。
8、被告人陈*的供述和辨认笔录证实：2013年10月7日，外号叫“土狗”的玉林老乡找到他要他帮从广东惠州带2条K粉回南宁，价格是每条2万元，他答应后“土狗”于次日交给他2.6万元（余款回来再给），他联系了姚*要货。10月8日晚上，他从南宁坐车去深圳龙岗与从广东韶关赶过去的姚*于10月9日早上深圳龙岗的“祥和旅社”会合，下午1、2点钟卖家联系了姚*，双方在电话里谈妥价格是3.3万元，要到惠州交易。他与姚*赶到惠州与对方交易后又回到深圳龙岗的“祥和旅社”休息。9日中午他与姚*坐开往广西大化的桂M90681班车返回南宁，他坐40号铺位，姚*坐29号铺位，姚*把一袋衣服和装有两公斤K粉的黑色挎包放在床铺前面的架子上。晚上23时50分许班车行驶到南宁绕城高速距离安吉收费站1公里处时，他让司机停车，二人准备下车时被民警抓获，姚*携带的毒品也被缴获。陈*辨认出其同伙姚*。
9、被告人姚*的供述和辨认笔录证实：2013年10月8日，陈*打电话给他要他帮去惠州买毒品K粉回南宁，事成之后给他3000元好处费。姚*便去问了一个叫“阿*”的朋友，“阿*”说到了深圳会有人跟他联系。10月9日凌晨他乘火车赶到了深圳龙岗入住一家旅馆并在里面等陈*过来会合。会合之后有人打他手机问是否要买K粉，最后谈好以3.2万元购买2公斤K粉，但要到惠州交易。他与陈*到惠州交易完毕后又回到龙岗的旅馆休息，10月10日早上二人乘坐车牌为桂M90681的班车回南宁。班车行驶至距离安吉收费站一公里处时陈*叫司机靠边准备下车，被公安人员抓获，他放在黑色挎包内的二包K粉也被公安人员缴获。姚*辨认出被告人陈*。
10、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴化字（2013）1206号检验鉴定报告，证明从缴获的K粉疑似物中检出毒品氯胺酮。
11、现场指认笔录和照片，证明案发现场概貌。
一审法院认为
原审法院认为，被告人陈*、姚*违反国家禁毒法规，运输毒品氯胺酮1992克，其行为已构成运输毒品罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈*提起犯意并授意姚*寻找毒品上家，实施交易、运输毒品的行为，起主要作用，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人姚*在陈*授意下参与运输毒品，起次要、辅助作用，是从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。二被告人归案后如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，对二被告人从轻处罚。对于被告人陈*辩护人提出的陈*具有犯罪未遂情节的辩护意见，经查，陈*、姚*在广东东莞购买毒品后，携带毒品乘坐从东莞市开往广西大化的班车，已经实行了非法运输毒品的行为，作为运输毒品犯罪对象的毒品已经进入运输环节，其犯罪行为已实施完毕，属于犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳。综上，根据各二被告人的犯罪行为、性质，对社会的危害性，决定对陈*从轻处罚、对姚*减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人陈*犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元。二、被告人姚*犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五千元。
二审请求情况
上诉人（原审被告人）陈*上诉提出：1、其是被“土狗”唆使而实施犯罪，其与姚*在共同犯罪中的作用相当，都是起次要作用，应是从犯；2、其运输的毒品当场被公安机关缴获，属于犯罪未遂；3、其归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，是初犯。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院依法对其改判轻刑。
辩护人张*将提出的辩护意见是：1、陈*是受他人指使运输毒品，在运输毒品中的作用与姚*相当，应认定陈*为从犯；2、陈*有投案自首情节，在姚*被抓获时，陈*主动向公安机关交代其运输毒品；3、陈*运输的毒品在途中被公安人员查获，属于犯罪未遂。综上，一审法院对陈*量刑过重，请求对陈*减轻处罚。
指定辩护人苏*提出的辩护意见是：一审法院仅以陈*提出犯意为由认定陈*为主犯不当，在获取毒品上姚*起了较大作用，故陈*、姚*二人作用是相当的，且二人都不是毒品所有者，应认定陈*也是从犯。请求二审对陈*量刑时予以考虑。
上诉人（原审被告人）姚*上诉提出：1、其是出于对法律的无知，被金钱诱惑而帮助他人携带毒品；2、其积极配合公安机关调查取证，并如实供述自己罪行；3、其是从犯。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院依法对其改判轻刑。
指定辩护人郭**提出的辩护意见是：本案中公安机关未能查获陈*的上家“土狗”，也未调取陈*的通话记录证实陈*是否受“土狗”指使，故不能排除公安机关有钓鱼执法的可能，请求二审法院在对姚革量刑时再给予从轻、减轻处罚。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，建议本院驳回陈*、姚*的上诉，维持原判。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证确认。在本院审理期间，上诉人陈*、姚*及辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的证据，予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人（原审被告人）陈*、姚*共同运输毒品氯胺酮1992克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成运输毒品罪。在共同犯罪中，陈*起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；姚*起次要、辅助作用，是从犯，应对其从轻或减轻处罚。
对于上诉人陈*及辩护人均提出陈*是从犯、犯罪未遂，以及辩护人提出陈*有自首情节等辩护意见，经查，1、陈*虽辩解其是受“土狗”唆使而运输毒品，但在本案中，陈*通过姚*联系了毒品的来源，在获取毒品后又将毒品从广东运输到南宁，其行为属于运输毒品的实行行为，故其在运输毒品中起主要作用，是主犯。2、陈*已着手实施运输毒品的行为，毒品已进入流通环节，构成运输毒品的犯罪既遂。3、关于自首，本案的案件来源是公安机关在工作中发现两名男子涉嫌从广东运输毒品到南宁，公安人员虽然是从姚*处查获毒品，但证人陆*、卢**的证言以及陈*、姚*的供述均证实陈*、姚*是准备一起下车时被公安人员抓获，可见，公安机关事前已掌握陈*、姚*共同犯罪的线索，二人是在共同犯罪过程中被公安人员抓捕，并当场在姚*身上发现毒品，故陈*不属于在公安机关尚未发觉其罪行或仅因形迹可疑时主动交代其犯罪事实，不存在自首的情形。此外，一审法院已认定陈*如实供述其犯罪事实，并对陈*酌情从轻处罚。综上，对上诉人陈*及其辩护人的上述辩护意见，以及陈*提出其自愿认罪，应从轻处罚的上诉意见，本院均不予采纳。
对于上诉人姚*提出其是帮助他人携带毒品、归案后如实供述其犯罪事实、是从犯的意见，一审法院根据姚*的犯罪事实和情节，已认定姚*在共同犯罪中是从犯，并在量刑时对姚*减轻处罚，现姚*再以相同理由要求对其减轻处罚的意见，本院不予采纳。
对于姚*的辩护人提出的意见，本案没有证据证实公安机关有钓鱼执法的情形。对姚*的辩护人提出公安机关有钓鱼执法的可能，应对姚*再给予从轻处罚的意见，本院不予采纳。
本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人陈*、姚*定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一四年十月二十九日
