卢某某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控被告人卢某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年六月十八日作出（2015）宾刑初字第223号刑事判决。宣判后，卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员陆**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某某及其辩护人秦*以及实习律师秦*均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年12月9日16时30分许，被告人卢某某在宾阳县黎塘镇中营路灵铁宾馆门前附近路段向吸毒人员胡*出售一包冰毒，得款100元。交易结束后两人被公安人员当场抓获。公安人员从被告人卢某某身上依法搜出毒资100元，从其驾驶的摩托车内搜出冰毒可疑物21.82克；从吸毒人员胡*处搜出1包冰毒可疑物0.42克。经南宁市公安局物证鉴定所检验，从上述冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺。

原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、称量照片、现场勘查检查笔录、现场辨认笔录、现场方位图、现场照片、被告人指认照片、工商银行的证明、办案说明、检验报告、鉴定意见通知书、证人胡*的证言、辨认笔录、辨认照片和被告人卢某某的供述等。

一审法院认为

原审判决认为，被告人卢某某明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成了贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条和第五十三条的规定，作出如下判决：被告人卢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金4000元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）卢某某上诉称其不懂摩托车里有21.82克毒品，对此不应认为是其贩卖毒品的数量。其辩护人提出的辩护意见是：1、公安机关的行政处罚决定书反映2014年12月9日卢某某在宾阳县武陵镇被抓获，与抓获经过反映的其在黎塘镇被抓获的事实有矛盾，且本案中胡*用于购买毒品的毒资系公安人员提供，公安有引诱犯罪的情况；2、涉案摩托车不是卢某某所有，而从摩托车里查获的毒品就不应认定为卢某某犯罪的数量；3、毒品检验报告的鉴定人没有资质；4、本案一审法院适用简易程序审理属程序错误，综上，请求二审法院依法改判。

南宁市人民检察院认为，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，所作判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人卢某某的上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，充分证实了卢某某贩卖毒品的事实。在本院二审期间，上诉人卢某某及其辩护人无新的证据向法庭提交，故本院对上述证据，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）卢某某明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。其归案后如实供述自己贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。

对于上诉人卢某某提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、上诉人卢某某在侦查阶段的多次供述均相对稳定，其供称在摩托车上查获的21.82克毒品是一名叫“五哥”的人给其的，且在一审庭审时其对此亦予以供认，而卢某某在二审阶段翻供称其不知道该毒品是谁的，对其翻供卢某某不但不能说明合理的翻供原因，且其翻供也得不到其他在案证据的印证，故对于上诉人卢某某提出其不知道摩托车里有毒品，据此要求二审法院不认定该21.82克为其毒品犯罪数量的上诉理由，本院不予采纳。另外，虽然涉案摩托车不是卢某某所有，但并不影响认定车内查获毒品作为卢某某犯罪的数量，因此，对于辩护人提出涉案摩托车不是卢某某所有，而从摩托车里查获的毒品就不应认定为卢某某犯罪的数量的辩护意见，本院亦不予采纳；2、一审判决并未将公安机关对卢某某吸毒行为作出的行政处罚决定书作为本案定案依据，因此辩护人提出该行政处罚决定书中反映卢某某被抓获的事实与在案证据有矛盾的辩护意见，本院不予采纳；3、卢某某供称其驾驶摩托车携带毒品在街上闲逛的目的是要寻找买毒品的人，可见，卢某某在被抓获前已具有贩卖毒品的主观故意，其属于持毒待售，故公安机关对卢某某不存在犯意引诱，而最终胡*也仅向卢某某购买了0.42克的毒品，因此上诉人卢某某的辩护人所提公安机关存在引诱犯罪的理由不充分，本院不予采纳；4、上诉人卢某某在一审时已承认自己的犯罪事实，对指控的犯罪事实亦没有异议，一审法院据此用简易程序对本案进行审理并不无不当，因此对于辩护人所提一审法院适用简易程序审理本案属程序违法的辩护意见，本院不予采纳。另外，关于毒品检验报告中鉴定人李*的资质问题，经核查，广西壮族自治区公安厅已于2014年4月7日向其核发了理化检验鉴定人资格证书，授予其鉴定人资格，该资格证书有效期自2014年4月7日至2019年4月6日，因此辩护人所提鉴定人没有资质的辩护意见，本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南宁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的检察意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日