谢**故意伤害二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西壮族自治区百色市人民检察院指控原审被告人谢**故意伤害罪、附带民事诉讼原告人农德备、农怀记提起附带民事诉讼一案，于2015年8月3日作出（2015）百中刑初字第16号刑事附带民事判决。宣判后，谢**以原判量刑过重为由提出上诉。原审附带民事诉讼原告人农德备、农怀记不上诉，民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉状，讯问了谢**和听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年11月23日2时许，在靖西县“华尔顿水磨轩”餐厅做厨师的被告人谢**与同事莫*在外喝酒后回到租住的靖西县新靖镇城东路联街一小区120号居民楼，在一楼碰见同在“华尔顿水磨轩”餐厅打工的女服务员张**与前男友农*因感情纠纷正在争吵，张**上楼梯欲离开，被农*抓住头发拉回楼下，谢**便提醒农*：“你们说话小声点，不要吵到邻居睡觉。”然后与莫*上楼进入二楼宿舍。此时，农*仍在楼下大声责问张**，谢**便走到二楼天井再次劝说农*：“你们讲话小声点，要吵到远一点的地方吵”。农*即说：“你是不是水磨轩的师傅，你有本事给我下来？”谢**听后恼怒，即从二楼厨房案台上抓起一把小刀，冲下一楼与农*互相推搡，并持刀朝农*的腹部等处连捅了数刀。农*被捅伤后倒地。谢**见农*受伤倒地后，跑上二楼宿舍，取了一块抹布擦净其被刀划伤的右手食指上的血迹，拿了一件外套，告诉莫*其捅伤了楼下的男子，叫莫*帮打120救助电话，然后即逃离现场。120医护人员接到求助电话后赶到现场，经抢救无效，确认被害人农*已经死亡。经法医鉴定，被害人农*因被单刃锐器刺破心脏致失血性休克而死亡。案发后，公安机关通过技侦手段，获悉犯罪嫌疑人谢**逃往凌云县，了解到其可能躲藏在前妻肖*家中。同月24日晚，办案民警经做肖*的思想工作，在肖*的积极配合下，在其家中将谢**抓获。谢**见到民警时无抗拒抓捕行为，到案后能如实供述自己的罪行。审理期间，谢**的家属代为赔偿给附带民事诉讼原告人农德备丧葬费2.5万元。

一审法院认为

原判认为，被告人谢**因琐事持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，公安民警找到谢**的前妻肖*了解谢**去向时，肖*即证实谢**躲藏在其家里，并配合工作带公安民警到家里抓捕谢**，该情况与亲友陪同送被告人去公安机关投案并无实质区分，具有自首条件。谢**见到民警时无抗拒抓捕行为，到案后能如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。审理期间，谢**的家属代为赔偿给附带民事诉讼原告人农德备、农怀记2.5万元，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于辩护人提出被害人对案件引发有一定诱因、谢**的亲属有协助公安机关抓捕被谢**、谢**归案后如实交代罪行、有悔罪表现的意见，与查明的事实相符，给予采纳。谢**的犯罪给农德备、农怀记造成经济损失，应当承担民事赔偿责任。对农德备、农怀记提出赔偿丧葬费和部分交通费的要求，依法有据，给予支持，其他赔偿请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、最**法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，以故意伤害罪，判处被告人谢**无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人谢**赔偿附带民事诉讼原告人农德备、农怀记丧葬费2.5万元、交通费2千元。

二审请求情况

谢**以原判量刑过重为由提出上诉。理由如下：被害人农*对引发本案有过错，其因一时激愤而伤害被害人，其有自首，赔偿了被害人亲属一定经济损失，请求判处有期徒刑。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见与上诉内容相同。

本院查明

经二审审理查明，2014年11月23日2时许，上诉人谢**与同事莫*酒后回到城东路联街一小区120号其二人租住的居民楼，在一楼遇见同在华尔顿水磨轩餐厅打工的女服务员张**与前男友农*因感情问题正在争吵，张**上楼梯欲离开被农*抓住头发拉回楼下，谢**见状提醒农、张二人说话小声点，不要吵闹影响邻居睡觉，然后与莫*上楼到二楼的宿舍。此时，农*仍在楼下大声责问张**，谢**便走到二楼的天井再次劝说农*、张**讲话小声点，要吵去到远一点的地方吵。农*即对谢**说“有本事你给我下来”。谢**听后恼怒，从二楼厨房的案台上持一把折叠小刀下到一楼与农*互相推搡，持刀朝农*的腹部、头顶、颈部、左肩、右胸等处连捅8刀，农*受伤倒地。谢**作案时亦自伤了其右手食指，遂跑上二楼其宿舍，告诉莫*其捅伤了楼下的男子，叫莫*帮打120救助电话，同时用抹布擦拭其受伤手指的血迹，然后逃跑。120医护人员赶到现场检查，确认农*已经死亡。经法医鉴定，被害人农*系被单刃锐器刺破心脏致失血性休克而死亡。公安机关通过技侦手段，获悉谢**已逃往凌云县躲藏在其前妻肖*的家中。同月24日晚，靖西县公安民警在凌云县公安民警的配合下在肖*的住处抓获谢**。

案发后，谢**的家属代为赔偿农德备、农怀记人民币2.5万元。

上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：

1、受案登记表，证实2014年11月23日2时22分，潘某电话向公安机关报警称，在靖西县新靖镇凯悦华宫对面的小巷居民楼，发现一名男子受伤倒在地上，请出警处置。公安机关同日立案。

2、证人莫*的证言，证实2014年11月23日2时许，其和谢**在外喝酒后同乘一辆电动车回到城东路联街一小区120号楼的宿舍，在一楼碰到同事张**跟一个男青年站在大门口，其停好车后见张*甲跑上楼梯，被那男青年追上从楼梯上拉下来，两人拉拉扯扯的，谢**就叫他们说话小声点，不要影响大家休息，然后其两人回到二楼宿舍，其准备去洗澡，听到谢**在二楼天井朝楼下说“你们说话小声点，不要影响大家休息”。那男青年就大声问“你是水磨轩的师父吗”。谢**说“是的”。那男子再次大声说“你是水磨轩的师父吗”。谢**也大声说“是啊，你牛逼啊”。其听不对劲走到门口，见谢**很生气快速跑下楼，其也跑下楼，在下楼梯中已经听见殴打的声音，其下到一楼时，已经看见那男青年的衣服沾有血迹，听见谢**说“你牛逼是吗”，并顺势用拳打那男青年的肩膀，那男青年身靠到墙壁上并倾斜下来，谢**又用拳打那男青年的脖子，那男青年就倒下，腹部流出的血浸湿了衣服，也流到地上。其害怕跑回二楼房间，谢**后面也跟上来，说出事了，可能死人。其见谢**右手食指流血，给他一张毛巾包扎伤口，谢**说要逃跑，叫其给一点钱，其把身上仅有的一百多元给了谢**，谢**拿上他的手机、穿上一双拖鞋就跑了。谢**跑后，其把情况打电话告诉水磨轩的主管黄*和工友潘*、小*，讲谢**跟人打架受伤跑了，被打的人已躺在地上。小*、潘*、黄*来到后，其才下楼，然后有医生和警察来到现场。

3、证人张**的证言，证实其与农*原来是恋人关系，但在案发前三个月分手了。两人协议分手时，双方父母都在场，其把农*送给其的钱物都退还给了他。2014年11月23日1时许，其在华尔顿水磨轩餐厅老板为员工租下的宿舍四楼睡觉，农*打其电话，说要找其当面问清楚一些情况，其说已经睡觉了，改天再说。但过了一会，农*再次打来电话说他已经来到楼下，其只好下楼到一楼门口跟农*见面，农*责问其是否搭了其他男人的电动车，其说没这事，但农*不信仍纠缠质问其，两人为此争吵有10分钟左右，其说其早上上班，要回去睡觉就转身上楼，农*就扯其头发大声责问其到底搭哪个男人的车，此时，水磨轩的厨师谢**和莫*正在上楼梯，看到农*说话声音太大，谢**说“你们两个说话小声点，要吵架就到外面吵，别人要睡觉”。农*说“我们说话很大声吗”等话，其因讨厌农*，趁机跑到靖**中路口。过了大约20分钟，其看到有120救护车开往其租房方向，其就随后走回宿舍，看见农*倒在一楼客厅地板上，腹部流了很多血，衣服都染满血迹了。医生抢救了一会说没有生命迹象了。

4、证人潘*、张**的证言，证实2014年11月23日2时许，其两人在烧烤店喝酒，接到同事莫*的电话，说谢**在水磨轩员工宿舍跟人打架，手上都是血，叫过来看一下。其两人开车来到城东路往水磨轩宿舍路口时，碰到谢**，谢**对其二人说，刚才他和别人打架，拿刀捅了人家，现在人还躺在那里，叫帮打120急救电话，说完就转身走了。其两人赶到现场时，发现一名男子倒在地上，腹部流了很多血，潘*就打120和110电话求救。

5、证人蒙*的证言，证实案发当日2时许，其接到谢**的电话，说刚才他跟别人打架，拿刀捅了人家，他自己手上也出血，怕被报复，叫其开车送他出城，顺便拿一双球鞋给他。于是其拿了一双胶鞋和一双袜子开摩托车来到城东加油站与谢**会面。谢**换上球鞋后，把他原来穿的拖鞋扔到草丛里，叫其送他去化峒路口。上车后，谢**说刚才有一男子在宿舍一楼高声叫喊，他生气就用刀捅了那男子几刀。

6、证人黄*的证言，证实谢**是其厨师团队的一名厨师。案发当日2时许，其接到谢**的电话，说他刚才喝酒多了，捅伤人了，叫其另外安排人员做早餐。当时其睡得迷迷糊糊，还以为他是骗其。过了一会儿，其又接到莫*的电话，说谢**与人打架，谢**满手是血跑回房间，穿了衣服就走了。

7、证人陈*的证言，证实2014年11月23日2时许，其在靖**民医院急诊科接到求救电话，说在凯悦华宫对面的居民房有人晕倒在地上需要救助。其与护士黄*乘救护车赶到现场时，看到有两名报警男子站在一楼门口，有一个男子躺在客厅地板上，身边流有一滩血。倒地男子右腹有一伤口，肠子外露，经其检查颈动脉和翻看瞳孔，已经没有生命体征。后来110巡警来到，其就告诉民警说人已经死了。

8、证人肖*的证言，证实谢**是其前夫，其俩人于2011年离婚。2014年11月23日晚，谢**突然来到凌云县找到其住处，其问他为何突然来其这里，谢**没有说明具体原因，只说与别人打架手受伤了，要求在其家借宿两晚，其说随便他。谢**当时穿一件黄色夹克、黑色裤子、一双解放鞋，来时衣裤和鞋子都比较脏，谢**脱下后，其把它们丢到公共垃圾捅了。次日晚，其在广场，有凌云县公安局的民警找其，讲清了谢**在靖西县所犯的事情以后，其才带公安到其住处将谢**抓获。

9、现场勘验检查笔录、现场照片和提取痕迹物证登记表及现场平面示意图，证实第一现场位于靖西县新靖镇城东路联街一小区120号居民楼，在一楼前厅东南侧地面上躺着一具男性尸体，尸体上身穿白底蓝条运动衣，下身穿蓝色牛仔裤，尸体周围地板有大量血迹，尸体旁有一部黑色nokia手机。前厅有多处滴落状血迹，滴落血迹往楼梯延伸至二楼东面卧室；二楼东面卧室一个矮木凳上放有一把银色单刃折叠小刀，刀柄长7.5cm，宽1cm，刀柄上有5个贯通小圆孔，刀身收入刀柄中，刀缝内有疑似血迹；卧室地板上、床铺床单上、床上一件男式上衣均沾有滴状血迹；床头北侧挂着的一条白色旧毛巾上沾有擦拭状血迹；二楼卫生间的电灯开关、水龙头上沾附有血迹，地板上有滴状血迹，门板上有少量甩状血迹。第二现场靖西县**天锦茶庄与城东加油站之间小路的杂草丛中发现一双蓝色拖鞋。现场提取尸体血迹、手机、尸体旁鞋印、标示“A、C、I”的现场血迹、单刃折叠小刀、加油站旁草丛中的拖鞋送检。

10、靖西县公安局法医学尸体检验鉴定意见和检验照片，证实死者左顶部有一处1.0cmx1.0cm创口，创缘整齐，深达皮下；右额发际处有3处擦伤，右鼻根有一处擦伤，右面颊有一处擦伤；左颈部有一处2.0cmx0.1cm创口，深达胸锁乳突肌；左肩部有一处1.2cmx0.2cm创口；左锁骨上有一处1.2cmx0.8cm创口；右胸部第1肋水平处有一处1.1cmx0.3cm创口；右胸部第4肋水平处有一处1.8cmx0.5cm创口，深达胸腔；左腹部有一处1.2cmx0.1cm创口；右腹部有一处7.5cmx2.5cm创口，深达腹腔，创腔可见结肠外露；右手掌背侧有2处擦伤。胸腹腔解剖见：左肺上叶有一处创口；心包右侧纵隔面有一处创口，心包积血；心包右侧于心房外壁有一处创口，深达右心房；肝右叶隔面尾部有一处创口。根据死者受伤状态，结合案情分析，属于单刃锐器形成。死者右胸部相当于第4肋水平处的创口贯通胸腔，与心脏右心房外壁创口存在因果关系，分析该处刺创为致命伤。鉴定意见：死者农*系被单刃锐器刺破心脏致失血性休克而死亡。

11、百色市公安局物证鉴定所生物物证／遗传关系鉴定书，证实刑侦技术员提取1号检材死者农*的血样、2号检材谢**的血样、3号检材死者父亲农德备的血样、4号检材死者母亲农怀记的血样、5号检材谢**宿舍内提取的折叠小刀上的血迹、6号检材谢**宿舍床边白色毛巾上血迹、7号检材谢**案发时所穿外套衣领上血迹、8号检材谢**案发时所穿裤子上血迹、9号检材城东加油站草丛中提取的拖鞋上血迹、10号检材谢**租房二楼卫生间电灯开关上的血迹、11号检材谢**租房二楼地面上的血迹、12号检材120号居民房门前路面上的血迹、13号检材联街一小区电线杆附近路面上的血迹、14号检材城东路凯悦华宫对面路上的血迹、15号检材现场一楼往二楼楼梯过道上的血迹、16号检材现场一楼往二楼滴落的血迹进行DNA检验，鉴定结论为：送检的5号、6号、7号、8号、10号、11号、12号、14号、15号检材中检出人血，其基因座基因型和2号样本即谢**的血样基因座基因型相同，支持该血迹为谢**所留；支持3号检材农德备的血样为1号检材死者农*的生物学父亲；送检的9号、13号、16号检材未检出人的基因型。

12、百色市公安局物证鉴定所物证检验鉴定报告书，证实刑侦技术员提取死者农某的胃内容物进行检验，未检出常见毒物成分。

13、鉴定意见通知书，证实公安机关已将尸体检验鉴定意见、生物物证／遗传关系鉴定意见、物证检验鉴定意见告知谢**及被害人农某的亲属。

14、凌云县公安局关于抓获谢**经过的说明，证实2014年11月24日20时许，凌云县公安局派员协助靖西县公安局在凌云县泗城镇肖*家里抓获谢**的经过。

15、提取笔录和照片，证实公安人员抓获谢**时，提取了谢**的血样1份及其案发时使用的沾染血迹的1部苹果5S手机。为了确认尸源，侦查员依法提取了农德备、农怀记夫妇的血样送检。

16、辨认笔录及辨认照片，证实谢**到案后，于2014年11月25日带侦查员指认了靖西县新靖镇城东路联街一小区120号一楼客厅为其作案现场，在二楼厨房的案台取折叠小刀，作案后将折叠刀放置在二楼东面的卧室，城**锦茶庄与城东加油站之间小路的杂草丛是其丢弃作案时所穿拖鞋位置。同时，公安机关将证人莫*、蒙*、潘*的照片分别提供给谢**辨认，辨认出该三人为华尔顿水磨轩餐厅的员工“莫老爷”、“**队”和“阿四”。侦查员将现场勘查时在二楼东面卧室凳子上提取的一把折叠小刀（标号8号）混同于其他9把不同刀具照片出示给谢**辨认，谢**辨认出8号折叠小刀是其作案时使用的凶器。公安机关将死者农某的照片提供给谢**辨认，辨认出照片上的男子是被其捅伤的男子。

17、尸体照片辨认笔录，证实农德备经辨认现场死者的照片，确认照片上的死者是其儿子农*。

18、靖**民医院急诊科出诊登记表，证实2014年11月23日2时20分，该院急诊科接到潘**的求助电话后派医生陈*和护士赶到现场，检查发现伤者农*已经死亡。

19、户籍证明，证实了谢**、被害人农*、原审附带民事诉讼原告人农德备、农怀记的出生日期和身份情况。

20、收款收据，证实农德备于2015年5月20日收到谢福奇代谢剑龙给付的赔偿款人民币2.5万元。

21、谢**供述，2014年11月23日2时许，其和同事莫*在外喝酒骑车回到华尔顿水磨轩餐厅老板为员工租下的靖西县凯越华宫KTV对面小巷的宿舍门口，见餐厅员工张**和她的男朋友站在一楼门口吵架。其和莫*停好车走上楼梯时，张**也跟在后面上楼，但张被那男子拉下楼梯。其回到二楼宿舍后，听见张**和那男子还在一楼大声吵架，其到二楼楼梯口叫他们说话小声一点，不要影响别人休息。那名男子就问其其是不是水磨轩的师傅，其说是不是不要紧，并叫他们讲话要小声点，要吵就到远一点的地方吵，那男子又说“我大声你能什么样！有本事你下来”。其听这话十分恼火，就从二楼厨房的案台拿了一把折叠小刀跑下楼，刚下到一楼大厅，该男子二话不说冲上来推打其，其右手持刀朝他腹部捅了一刀，该男子被捅后仍和其扭打在一起，其又捅了他几刀，之后该男子转了个身倒在地上，腹部流出很多血。打斗中，其的右手食指也被其刀划伤流血。见那人倒地后，其恐慌跑回二楼宿舍，把刀丢在床头边的小凳子上，对莫*说其捅伤那个人了，其要离开，莫*见其手上出血，就拿抹布给其擦血。临走前，其问莫*要了一百多块钱，并叫莫*打120电话救人。其走到路口，见潘*、张*乙开车过来，其就问张*乙借200块钱，他俩问其发生了什么事情，其说你们回宿舍看就懂了。其一直走到城东加油站，路上其打了个电话给前妻肖*，跟她说了这个事情，她问死人没有，其说不知道，她就劝其去投案自首。然后其又打了个电话给同事蒙*，说其捅伤人了，叫他拿一双鞋子给其。后来蒙*开一辆摩托车到加油站跟其见面，其换上蒙*送来的运动鞋后，把换下的拖鞋丢在草丛里。当天上午，其乘坐靖西往崇左的车到达崇左后，又乘车去凌云县，当晚到其前妻的住处住下，打算见其儿子后就去龙州继续潜逃，但第二晚就被公安人员抓获了。

对于谢**以及辩护人称谢**有自首的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案是认定自首的前提。对于自动投案，根据《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《解释》列举了七种应当视为自动投案的情形，其中第七种情形“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。《最**法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下简称《意见》）对视为自动投案的情形说明：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案”。《解释》和《意见》始终要求自动投案应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。本案中，谢**作案后即潜逃，靖西县公安机关通过技侦手段发现谢**已躲藏到凌云县肖*的家，第二天晚上追捕到凌云县请求当地公安机关协助抓捕，发现肖*住处的宿舍区人员出入频繁，冒然冲进住所抓捕风险大，遂找到肖*，把谢**在靖西县的犯罪情况告诉肖*，要求肖*开门配合抓捕谢**。谢**逃到肖*家的目的是想见其儿子，后继续潜逃，没有任何投案的主动性和自愿性。另外，根据谢**供述和肖*的交代，谢**潜逃到肖*家之前和到了肖*家后，肖*已经知道谢**在靖西县持刀打架捅伤他人的犯罪事实，肖并没有举报，在公安找到其做工作后才开门给公安进家抓捕谢**，说明肖*是被动性开门，没有主动联系有关机关或人员，也没有亲自“陪首”或者“送首”，谢**不构成自首。谢**以及辩护人关于谢**有自首的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。

对于谢**、辩护人所提被害人有过错，原判对谢**量刑过重的理由和意见。经查，根据我国刑法第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。谢**因不能正确处理与他人之间的矛盾，持刀连续捅刺被害人农*身体要害部位，致使农*胸部、腹部受伤造成左肺破裂、肝脏破裂、心脏破裂导致失血性休克当场死亡，可见谢**犯罪手段残忍，后果严重，论罪应当判处谢**死刑。鉴于谢**到案后如实供述罪行，且赔偿了被害人亲属部分经济损失，有悔罪表现，被害人农*对本案发生有一定责任，原判已经作出了对谢**从轻判决。谢**以及辩护人关于被害人农*有过错，要求对谢**再次从轻判处的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人谢**因琐事持刀故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。谢**犯罪手段残忍，且致人死亡，后果严重，应依法惩处。谢**到案后如实供述罪行，赔偿了被害人亲属部分经济损失，且被害人农*对引发本案有一定责任，依法对谢**从轻处罚。原判认定谢**故意伤害农*致死的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但将没有办案民警签名，也没有经过庭审质证的靖西县公安局刑侦大队2015年3月9日出具抓捕谢**情况的说明作为判决依据，以及认定肖*有“送亲归案”行为和谢**有自首不当，应予纠正。谢**上诉的理由和辩护人辩护的意见，理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日