乌鲁木**有限公司与新**报社广告合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人乌鲁木**有限公司（以下简称啄木鸟广告公司）因与被申请人新疆都市报社广告合同纠纷一案，不服乌鲁**人民法院（2015）乌中民二终字第409号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

啄**告公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审称：（一）我公司和被申请人虽然签订了独家代理协议，但在合同实际履行过程中，双方均以自己的行为对合同的内容进行了变更。被申请人自合同履行时即自行营销，我公司亦未按合同约定的额度向被申请人交纳代理费，我公司要求划转了被申请人自行营销的广告费，被申请人亦默认了我公司的交纳方式，双方并依此履行了长达2年10个月的时间。由于双方对合同约定的独家代理条款进行了变更，故不应当按照独家代理计算代理费，而应当按实际刊登的数量核算代理费；（二）关于违约问题。本案中，我公司未约版且支付代理费的部分，被申请人亦未提供相应的版面给我公司，因此，对于未付代理费的部分，属于双方均未能履行的合同内容，仅产生违约的后果，而不能产生支付对价的后果。故本案在全额赔偿的情况下就不能再另行主张违约金，如主张违约金就只能按实际版面计算代理费。综上，我公司认为原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求予以再审。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为啄木鸟广告公司应按何标准向新疆都市报社支付代理费及啄木鸟广告公司应否承担违约责任的问题。围绕上述焦点问题，依据相关法律规定及本案案件事实，认定如下：

（一）啄木**公司与新**报社签订的《新疆都市报金融行业广告代理合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，依法成立并生效。合同中对啄木**公司应缴纳的广告代理费数额及支付方式等进行了明确的约定，双方均应按合同的约定全面履行各自的合同义务。双方在合同履行过程中，并未达成变更合同的合意或者协议，啄木**公司理应按合同约定支付代理费。啄木**公司虽认为双方对合同约定的独家代理条款进行了变更，但并未提供有效证据予以证实，故啄木**公司关于应当按实际刊登的数量核算代理费的理由，无合同及事实依据，本院不予支持。

（二）关于违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《新疆都市报金融行业广告代理合同书》第五条约定“甲方（新**报社）有义务对乙方（啄**告公司）所代理行业的客户及产品进行相应的新闻保护。同城媒体出现本报没有的金融行业广告时，甲方有权自行营销，营销收入一半计入乙方任务”；第九条约定“除《中华人民共和国广告法》中限定的不可抗力因素外，甲乙双方任何一方违约须赔偿对方全年代理费总额”。合同履行期间，新**报社存在自行营销的行为，但啄**告公司多次向新**报社递交了《申请报告》，主要内容均系要求新**报社将其广告款项计入啄**告公司的年度任务，新**报社亦将上述款项计入了啄**告公司的年度任务。故根据以上事实，一方面啄**告公司未举证证实新**报社系违反合同约定自行营销，另一方面啄**告公司要求新**报社划转广告费用的行为应视为对新**报社发布部分广告行为的认可，而啄**告公司未按合同约定履行支付代理费已构成违约的事实属实，故原审法院依照法律规定、合同约定及双方履约的实际情况，酌情判决由啄**告公司承担适当的违约责任并无不当。啄**告公司关于本案在全额赔偿的情况下就不能再另行主张违约金的再审理由无事实及合同依据，不能成立。

综上所述，啄木鸟广告公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回乌鲁木**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一六年四月六日