乌鲁木齐同兴舒雅**公司与新疆拓**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**装有限公司（以下简称拓**司）与被上诉人乌鲁木齐同兴舒雅**公司（以下简称同**司）建设施工合同纠纷一案，前由乌鲁木**人民法院2013年7月18日作出（2012）水民三初字第134号民事判决书，同**司、拓**司不服提起上诉，本院于2013年12月16日作出（2013）乌中民四终字第893号民事裁定书，撤销（2012）水民三初字第134号民事判决书，发回乌鲁木**人民法院重审。乌鲁木**人民法院受理后，于2015年2月16日作出（2014）水民三初字第1127号民事判决书，上诉人拓**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人拓**司的委托代理人吴*，被上诉人同**司的委托代理人康**、付月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月4日，同**司与拓**司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，约定将发包方同**司位于乌鲁木齐市水磨沟区高尔夫路的同兴老年公寓工程发包给承包方拓**司进行施工，工程内容为施工图、设计、变更及预算书所表达的全部工程内容；承包范围为发包方所提供的施工图范围内的土建、安装工程，开工日期为2011年4月2日，竣工日期为2011年7月31日，合同价款为994500元。《建设工程施工合同》后附的附件1：承包人承揽工程项目一览表中载明：工程名称为同兴老年公寓，建筑面积为946.88平方米，结构为框架，层数为地下一层，地上三层，工程造价为994500元。其签订的《建设工程施工合同补充协议》中约定：合同总造价金额为1250000元，本工程总造价采用固定方式，按照甲方提供的施工图及工程预算书项目内容执行，本合同价按甲方提供施工图纸楼梯间改为单楼梯计价。本合同价内包括一楼层高增加1.4米，前后挑梁1.5米，不出设计变更；工程款支付的方式和时间：现金支付，付款时间为：A、乙方进场后一周内甲方按乙方工程造价的20%支付乙方工程预付款。B、主体二层楼板浇灌筑完后一周内甲方按乙方工程造价总额的20%支付。C、主体工程封顶后一周内甲方按乙方工程造价的20%支付乙方工程进度款。D、工程竣工验收合格后一周内甲方按乙方工程造价的20%支付乙方工程进度款。E、工程完工验收合格资料入档案馆后甲方按乙方工程总造价的97%支付乙方工程款，余款3%在保修期满一年后一周内付清（无息）。上述合同双方加盖了单位的印章，甲方签字为同**司法定代表人黄**，乙方签字为委托代理人文学全。合同签订后，拓**司进入现场进行了施工。文学全对外为拓**司在施工现场的管理人员。

2011年9月3日同**司向乌鲁**公证处申请证据保全，乌鲁**公证处分别做出（2011）新亚证内字第4707号公证书和（2011）新亚证内字第4708号公证书。2011年9月2日同**司向拓**司送达了解除《同兴老年公寓建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的通知书，（2011）新亚证内字第4707号公证书对该送达行为进行了证据保全。2013年9月3日，乌鲁**公证处经同**司申请，到涉案工程现场进行证据保全，其所做的公证处现场工作记录中写明“该楼未施工完毕，现场抽查测得一层的东侧梁*高60厘米，西侧梁*约58厘米，南侧梁*约58厘米，北面弧形梁*约64厘米；在二层现场抽查测得东侧梁*约49厘米，西侧梁*约50厘米，未见隔墙；未见有人施工”。2011年9月8日，同**司和拓**司签订《协议书》，约定：双方协商一致解除双方2010年12月4日签订的《同兴老年公寓建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》；双方同意在2011年9月7日之前甲方支付乙方工程款95万元（包括甲方垫付材料款），以双方核对明细账及付款凭证；双方负责人在本协议签字后，乙方将本工程完成的实际工程量做好质量认证提交甲方资料四套；工程决算双方聘请具备造价评估资质机构部门，按实际工程量和标准类别取费、按当时实际购买价格及政府下发人工取费标准计算，按双方认可的决算总价扣除3%为保修金，其余多退少补（注明：甲方务必付够乙方工程款暂控95万元后从即日不再支付任何工程款），决算总价下浮6%，审理决算费用由甲方支付。

庭审过程中，同**司提供了以下证据：2011年5月6日收款人文学全出具的工程款250000元的收条；2011年6月27日加盖拓**司印章的垫付材料款收据25万元、2011年6月27日文学全出具的25万元的收条、2011年8月8日文学全出具193512.82元的收条、2011年11月30日加盖有拓**司印章的10万元收据，合计金额为1043512.82元。以上证据证明，同**司已向拓**司共支付工程款1043512.82元。

拓**司对2011年5月6日收条文学全签字的25万元收条真实性认可，关联性不认可，认为只是证明进度款，该款项并没有支付。2011年6月27日只是进度款，实际没有支付。2011年6月27日加盖有拓**司印章材料款的收据，实际没有收到25万元。2011年8月8日193512.82元收条的真实性、关联性认可。2011年11月30日收据一张，10万元是交付给清欠办的，真实性认可。拓**司认可支付的数额是774712.83元。

拓**司申请对涉案工程的已完工工程的质量是否合格和工程造价进行鉴定，原审法院依法委托新疆建设工程质量安全检测中心和新疆中**有限公司分别对上述两项进行鉴定。新疆建设工程质量安全检测中心做出的（2012）新建质司鉴字第008号鉴定报告鉴定结论中写明钢筋型号及间距检测不符合图纸设计要求，所检板厚实测值与原设计值无法比对，框架柱垂直度超出规范要求等。新疆中**有限公司做出的中天造价字（2012）010号鉴定报告的鉴定意见为涉案工程的现场土建部分工程造价为827765.19元，安装部分工程造价为5364.01元，总造价为833129.2元。

在庭审中，同**司放弃要求拓**司将已经施工完毕的施工资料交付同**司或交付市城建档案馆、承担本案工程造价鉴定费、工程质量鉴定费的诉讼请求，另行主张权利。

一审法院认为

原审法院认为：本案属于双方当事人在履行建设工程合同中因工程量及工程款的支付存在争议产生的纠纷。本案争议的焦点是：1、涉案工程的工程量、涉案工程有无设计图纸的变更，有无增加的工程量；2、双方在履行建设施工合同中，同**司已经支付工程款的具体数额。2011年9月8日，同**司和拓**司签订协议书，约定双方协商一致解除双方2010年12月4日签订的《同兴老年公寓建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》；双方同意在2011年9月7日之前甲方支付乙方工程款95万元（包括甲方垫付材料款），以双方核对明细账及付款凭证；工程决算双方聘请具备造价评估资质机构部门，按实际工程量和标准类别取费、按当时实际购买价格及政府下发人工取费标准计算，按双方认可的决算总价扣除3%为保修金，其余多退少补（注明：甲方务必付够乙方工程款暂控95万元后从即日不再支付任何工程款），决算总价下浮6%，审理决算费用由甲方支付。该协议签订后，双方并未进行工程决算。中天造价字（2012）010号鉴定报告的鉴定意见为涉案工程的总造价为833129.2元。由于同**司与拓**司在2011年9月8日所签订的《协议书》中已注明决算总价下浮6%，故拓**司所施工程造价为783141.4元。关于同**司已向拓**司支付的工程款的问题，庭审中，同**司出具了收条、收据，拓**司虽然只认可收到的工程款是774712.83元，但拓**司没有充分证据加以证明拓**司未收到其出具收条、收据的合计金额为1043512.82元。同**司实际支付工程款1043512.82元，同**司超付工程款260371.42元。故对同**司要求拓**司返还其超付的工程款260371.42元的诉讼请求，予以支持。对同**司在本案中放弃要求拓**司将已经施工完毕的施工资料交付同**司或交付市城建档案馆、承担本案工程造价鉴定费，工程质量鉴定费的诉讼请求，是同**司对其自身权利的处分，原审法院予以准许。对拓**司辩称涉案工程实际上是楼上五层。地上是按照五层建的，要求重新委托评估的请求，因法院委托新疆中**有限公司对涉案工程已完工的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定事务所对没有维护结构和封闭结构的工程进行勘测，对整体工程进行现场勘测评定，是对整栋工程所做的工程报告，拓**司要求重新委托评估，缺乏事实依据，不予准许，对拓**司提出反诉要求同**司支付拖欠的工程款10万元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、新疆拓**限公司返还乌鲁木齐同兴舒雅**公司超付的工程款260371.42元；二、驳回新疆拓**限公司要求乌鲁木齐同兴舒雅**公司向新疆拓**限公司支付拖欠的工程款100000元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人拓**司不服原审判决提起上诉称：原审法院认定同**司向我公司超付260371.42元工程款错误。原审法院以中天造字（2012）010号鉴定报告作为认定工程量和工程造价的依据并且不支持我公司的反诉请求错误。我公司要求对涉案工程已完工工程量和工程造价做鉴定，原审法院不予准许，程序违法。原审法院采纳证据违法。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一项，改判第二项，支持我公司原审中的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人同**司答辩称：原审法院判决正确。本案鉴定的造价在双方申请、法院委托的情况下做出的，合法有效。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：乌鲁木齐亚心公证处到涉案工程现场做工作记录的时间2011年9月3日。新疆中**限公司对涉案工程已完工工程造价进行鉴定作出的鉴定报告为：中天造鉴字（2012）010号鉴定报告。其余事实与原审认定事实一致。

上述事实的认定有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、施工图纸、公证书、《协议书》、收条、（2012）新建质司鉴字第008号鉴定报告、中天造鉴字（2012）010号鉴定报告、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为：2010年12月4日，同**司、拓**司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，约定将发包方同**司位于乌鲁木齐市水磨沟区高尔夫路的同兴老年公寓工程发包给承包方拓**司进行施工。2011年9月8日，同**司与拓**司签订《协议书》，约定协商一致解除双方于2010年12月4日签订的上述施工合同及补充协议，在该协议书中双方对工程款的支付、工程决算等事项进行了约定。该协议签订后，双方未进行工程决算。中天造鉴字（2012）010号鉴定报告的鉴定意见为涉案工程的总造价为833129.2元，因同**司与拓**司在双方于2011年9月8日签订的《协议书》中已写明决算总价下浮6%，故拓**司所施工部分的工程造价为783141.4元。对于同**司已向拓**司支付的工程款数额，在一审庭审中，同**司提交了拓**司给其出具收条、收据用以证明已向拓**司支付工程款1043512.82元，拓**司虽然只认可收到工程款774712.83元，但拓**司未能证明其并未收到其已出具的收条、收据中1043512.82元款项，故原审法院认定同**司已向拓达购公司支付工程款1043512.82元并无不当。故同**司向拓**司超付工程款260371.42元（1043512.82元-783141.4元）。对于拓**司上诉所称的鉴定问题，原审法院委托新疆中**有限公司对涉案工程已完工的工程量及工程造价进行鉴定，新疆中**有限公司对整体工程进行现场勘查评定，是对整个工程所做的鉴定，拓**司要求重新鉴定，亦未证明本案中的鉴定结论存在法律规定的应予重新鉴定的情形，原审法院未准许拓**司要求重新鉴定的申请，并无不当。综上，拓**司要求不予返还同**司超付的工程款无事实及法律依据，本院不予支持，拓**司要求同**司支付拖欠的工程款10万元，亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7505.57元（拓达公司已预交），由拓达公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日