贾**与新疆中**有限公司,扬州市**有限公司,巴州隆**责任公司专利权权属、侵权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告贾**与被告新疆中**有限公司（下称中**司）、巴州隆**责任公司（下称隆**公司）、扬州市**有限公司（下称禾**司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。原告贾**的委托代理人王**、张*，被告中**司委托代理人谢**，被告隆**公司委托代理人胡**，被告禾**司委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告贾**诉称：原告于2011年11月3日向国家知识产权局分别申请了名称为”灯头（D121）”、”景观灯（D121-08）”的外观设计专利权。国家知识产权局于2012年4月18日、2013年1月16日分别授予专利号为：ZL201130398653.7、ZL201130398665.X的外观设计专利权。该两项外观设计专利权于2014年7月23日、25日分别经国家知识产权局出具的”外观设计专利权评价报告”结论定为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。原告为研发该专利产品投入大量的人力、物力、财力，投放市场后获得了市场的高度认可。2013年12月原告发现被告未经原告许可，擅自在库尔**术开发区开发大道两侧安装实施该专利产品，2013年6月27日”施工中标字（2013045）”中标通知书显示：安装实施该侵权产品的工程名称：2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程（第一标段）；建设规模：安装路灯总量约263基；中标单位：新疆中**有限公司；中标工程价格：1431.35万元。后经了解，该产品生产厂家为禾**司，采购方为隆**公司。原告认为，经原告以一个”一般消费者”分辨力，调查取证比对发现被告安装实施的侵权产品与原告专利产品设计主题、风格、结构相同，形状、图案相似，落入原告外观设计专利的保护范围。三被告未经原告同意擅自安装实施受法律保护的专利产品，理应承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。综上，请法院依法判令：一、被告立即停止侵权，销毁制造侵权产品专用模具；二、被告赔偿原告经济损失1371600元；三、被告赔偿原告为维权支出的合理费用16749元。

被告辩称

被告中**司答辩称：我公司与隆**公司之间是挂靠关系，隆**公司挂靠我公司，实际安装采购都是该公司的行为，与我公司没有关系，请法院查明事实，驳回原告诉讼请求。

被告隆**公司答辩称：我公司与中**司之间确实是挂靠关系。首先，我公司的采购安装行为不构成侵权，我公司采购的路灯与原告专利产品有明显差异，未落入原告专利保护范围，原告专利权名称为灯头和景观灯，灯头和景观灯不可分离，被告的灯是可以分离的。原告灯头链接部位为弧形飞碟形状，被告产品的链接部位为平直无弧度，无半球突出，边缘呈平行。其次，被告采购的路灯有自己的专利权，专利权于2014年获得。再者，被告不是生产者和销售者，产品享有合法来源。最后，原告主张的损失无依据，只是估算，实际我公司采购数量是168基，而且隆**公司的中标价中包含了数十种单项材料费和施工费，路灯只是其中一项材料费。综上，原告起诉我公司侵权无事实及法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。

被告禾**司答辩称：一、原告不能证明ZL201130398653.7、ZL201130398665.X两项专利是否缴纳年费，是否有效。二、我公司虽然接受隆**公司的委托承揽过一批路灯加工任务，但只是散装，不是成品交付。通过庭前阅卷，我公司认为原告提交的公证书内容不真实，不能作为合法证据予以采用，不能证明被控侵权产品系我公司提供。三、原告没有证据证明被告存在生产侵权产品模具的事实，其要求停止侵权、销毁模具没有事实和法律依据，由于被控侵权产品系社会公用事业，根据之前的司法判例停止侵权的诉求也不应得到支持。四、我公司为完成隆**公司的委托加工任务，将相应产品委托给高邮**具厂（下称昌**具厂）进行加工，如果法院认定侵权，也是被告之间在无共同侵权故意的情况下实施的行为，所以本案应当追加昌**具厂为被告。此外，被告之间的责任，应当予以明确相应的份额，理由是原告没有证据证明被告之间有共同故意的存在。综上，原告诉求无事实及法律依据，请法院依法驳回。

原告贾**向本院提交证据如下：

证据1-1：第2293655号、第1899138号外观设计专利证书2份；1-2：国家知识产权局外观设计专利权评价报告2份；1-3：2014年11月2日国家知识产权局专利收费收据2张；1-4：法定代表人身份证明书、身份证及委托书；1-5：2015年11月10日国家知识产权局专利收费收据2张，以上证据用以证明贾亚强系”灯头（D121）”、”景观灯（D121-08）”两项外观设计的专利权人，两项专利至今有效的事实。

被告中**司、隆**公司对证据1-1、1-2、1-3、1-4的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，认为只能证明专利的权属，不能证明专利至今有效的事实。对证据1-5被告中**司对真实性无异议，但认为自己只是被挂靠单位，故对证明效力不予认可。隆**公司认为该证据系庭后提交，已过举证期限，不发表质证意见。被**公司对证据1-1无异议，对证据1-2的真实性予以认可，但认为系原告自行申请，不排除实践中存在公知技术和现有设计的可能性，且不能以评价报告来证明专利的实际有效。对证据1-3的真实性、合法性予以认可，但认为只能证明2014年的交费情况。对证据1-4的真实性无异议。对证据1-5请法院予以认定。

本院对上述证据予以认定，证明原告系系”灯头（D121）”、”景观灯（D121-08）”两项外观设计的专利权人，两项专利至今有效。

证据2-1：（2014）新库正证字第075号公证书；2013年11月工程施工过程中，原告自行拍摄的被控侵权路灯照片6张；2-2：原告专利技术参数及设计说明；2-3：2014年3月26日的《库尔勒晚报》；2-4：（2015）济泉城证经字第25207号公证书。上述证据用以证明被控侵权灯具的外观特征落入原告涉案专利的保护范围。

被告中**司、隆**公司对上述证据除原告自行拍摄的6张照片不予认可外，对其余证据的真实性予以认可，但认为自己从禾**司采购的灯具是享有外观设计专利权的，认为被控侵权灯具与原告涉案专利相比对，未落入保护范围。被告禾**司对上述证据均不认可，认为公证书的申请人均为三**司，不是本案当事人，违反了《公证程序规则》第十条、第三十七条的规定。其次，公证书的代理人也不是本案的代理人，事实记载不详，影响到比对对象的确定。第三、75号公证书的现场笔录中没有提到黄**参与保全的记录，但笔录最终有黄**的签名，公证书不真实，有虚假记载。公证书对拍摄照片的照相机、摄像机由谁提供、是否清空也无记载。综上，两份公证书无论在形式上，还是反映事实方面均不真实，不能采用。即便法院采信公证书，但将公证书与专利图片比对，被控侵权灯具的外观设计也没有落入保护范围。

本院对证据2-1中的（2014）新库正证字第075号公证书、证据2-2及证据2-3予以认定，上述证据反映了安装在库尔勒市国家经济技术开发区道路上的被控侵权灯具的外观设计特征。对证据2-1中的照片6张因系原告自行拍摄，无法反映拍摄的准确时间，故不予认定。对证据2-4的真实性、合法性予以认定，但因不能全面展示灯具的外观设计特征，故对关联性不予认定。

证据3-1：施工中标通知书复印件；3-2：中**司的营业执照及工商档案；3-3：隆**公司的工商档案；3-4：原告代理人与案外人曹**的谈话笔录。上述证据用以证明三被告共同实施了侵权行为，应共同承担责任。

被告中**司、隆**公司对证据3-1、3-2、3-3的真实性无异议，关联性不予认可。对证据3-4不予认可，认为证人未到庭接受质询。被告禾**司对证据3-1、3-2、3-3的真实性无异议，关联性由法院确认。对证据3-4不予认可，认为证人未到庭接受质询，笔录有事后增加的痕迹，而且从该笔录中可以反映，隆**公司明知是专利产品，还让禾**司生产，所以禾**司主观上不存在故意。

本院对证据3-1、3-2、3-3予以认定，证明被告隆欣泰公司以被告中**司名义取得2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程建设施工权利的事实。对证据3-4因证人未到庭质证，故对关联性不予认定。

证据4-1：（2015）新库正证字第166号公证书；4-2：中标通知书，用以证明原告主张侵权损失的依据（1431.35万元÷263基127基20%）。4-3：票据56张，用以证明原告为制止被告侵权行为支出律师费、公证费、邮寄费、交通住宿费共计16749元。

被告中**司、隆**公司对证据4-1、4-2不予认可，认为招标通知书上载明的金额还包括其他数十种单项材料费和施工费。被**公司对证据4-1、4-2亦不予认可，认为不能以合同价为准，工程量清单可以反映价格。被告中**司、隆**公司对证据4-3的真实性认可，关联性不予认可。禾**司对公证费、邮寄费的真实性认可，律师费认为应该提交合同，住宿交通费的真实性认可，关联性不予认可。本院对上述证据的真实性予以认定，但证据4-2不能客观反映被告因侵权行为而获得的利益，故对关联系不予认定。

被**泰公司向本院提交证据如下：

证据1-1、中**司与隆**公司签订的《合作协议书》；1-2：隆**公司与禾**司签订的《工业品买卖合同》；1-3：外观设计专利证书复印件；1-4：招标文件中所附业主提供的图纸。上述证据用以证明隆**公司是被控侵权灯具的采购单位，被控侵权灯具采购自禾**司，合同签订时对方出具了专利证书，灯具的设计也是业主提供的，自己无法判断产品是否侵权，被控侵权灯具享有合法来源。

原告对证据1-1、1-2、1-3的真实性予以认可，但认为图纸只是示意图，不是技术图纸，上述证据恰好证明被告共同实施了侵权行为，而不能证明被告行为不构成侵权的事实。中**司对上述证据不持异议。禾**司对上述证据的真实性无异议，但认为双方签订的实际是加工承揽合同，虽然合同中要求承揽四种款型的灯具，但实际只完成了一款，而且自己也是委托高邮**具厂加工的。

本院对上述证据的真实性、合法性予以认定，对隆**公司以此要证明的问题在判由部分一并论述。

证据2：招标文件所附的招标说明，用以证明招标通知书中所涉工程的具体清单。

原告对该证据的真实性无异议，关联性不予认可，认为中标通知书的范围明确，就是针对路灯的招标。被告中**司、禾**司同意隆**公司的举证意见。本院对该证据予以认定。

被**公司向本院提交证据如下：

证据1-1：高邮**具厂与禾**司签订的《工业品买卖合同》及附件；1-2：付款凭证7张。用以证明被控侵权灯具是昌**具厂设计生产加工的事实。

原告对上述证据不予认可。被告中**司、隆**公司对上述证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定，但不能藉此排除禾**司所应承担的民事责任，故对关联性不予认定。

证据2：民事起诉状、民事判决书及调解协议，用以证明原告在其他法院就类似事实进行起诉，法院判决、调解的数额，原告在本案中主张损失过高。

原告对证据的真实性无异议，但认为案件无可比性。被告隆**公司、中**司同意禾**司的举证意见。本院对该组证据的真实性、合法性予以认定，但因两案事实理由、诉求均不同，不具有可比性，故关联性不予认定。

本院查明

经审理查明：2011年11月3日，原告向国家知识产权局申请了名称为”灯头（D121）”、”景观灯（D121-08）”的外观设计专利申请。2012年4月18日，名称为”景观灯（D121-08）”的外观设计获得授权公告，专利号ZL201130398653.7。2013年1月16日，名称为”灯头（D121）”的外观设计获得授权公告，专利号ZL201130398665.X。2015年11月3日，济南**限公司缴纳了上述两个专利的年费。

名称为”灯头（D121）”的外观设计的设计要点在于整个产品的外形，其中最能表明设计要点的图片是立体图。该外观设计分为发光部与横臂。发光部外部是一个圆环，圆环的外圆直径是内圆直径的4／3。圆环中心是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列。圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起。横臂呈”八”字型，开放端与圆环某处相接。

名称为”景观灯（D121-08）”的外观设计的设计要点在于整个产品的外形，其中最能表明设计要点的图片是立体图。该外观设计由灯柱和灯头两部分组成，比例约为1：5。灯柱分为上中下段，比例约为1：3：1，灯柱底段由四个高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段上短下长不对称棱形，下方边缘有六条垂直的加强筋。灯头有三层：最内层是灯柱顶部垂直伸出的一个大圆球，中间一层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，最外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。

2014年3月27日，新疆维吾尔自治区库**正和公证处根据济南**限公司法定代表人贾**的委托代理人耿**的申请，对库**市国家经济技术开发区园开发大道两侧路灯情况的现状及观察过程进行了拍照摄像和记录，并制作（2014）新库正证字第075号公证书一份。

公证书所附照片的”灯头”外观分为发光部与横臂两部分。发光部外部是一个圆环，圆环中心是一圆柱体，圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起，圆环和圆柱体之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈”八”字型，开放端与圆环某处相接。

公证书所附照片的”景观灯”外观由灯柱和灯头两部分组成，比例约为1：5.灯柱分为上中下段，比例约为1：3：1，灯柱底段由高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段是一个倒的六棱台。灯头有两层：内层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。

2013年3月31日，中**司（甲方）与隆**公司（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：经双方协商，一致同意乙方使用甲方提供的施工资质用来从事甲方资质许可范围内的经营项目，施工工程名称：2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程，合作期1年，工程施工，甲方向乙方收取合同款3%为管理费。

2013年6月，库尔**开发区建设开发中心针对”2013年库尔**开发区道路路灯工程（第一标段）”进行招标，中**司中标。施工中标字（2013045）号《中标通知书》载明：”中标单位资质等级：城市及道路照明专业叁级；工程建设规模：架设路灯道路总长约8.51公里，安装路灯总量约263基；中标工程范围：2013年库尔**开发区道路路灯工程总承包（包括灯具、灯杆、箱变、电缆和附属材料的采购和安装）；中标工程价格：1431.35万元”。

”2013年库尔勒经济技术开发区道路路灯工程（第一标段）”招标有关说明：1、开发大道电缆过路方式采用非开挖方式；...3、开发大道施工全部采用人工开挖；...10、每个箱变配一个5KG干粉灭火器。

2013年7月6日，隆**公司（甲方）与禾**司（乙方）签订《工业品买卖合同》一份，约定：甲方向乙方订购”日月同辉路灯”168套，总价4485600元。此价格包括安装，但是供货方需向采购方提供2到3个技术员进行该项目的指导，直至灯具安装结束。根据甲方的要求，乙方须按照技术图纸要求为甲方生产一组日月同辉路灯样品......。

2013年7月20日，禾**司（买受人）与高邮**具厂（出卖人）签订《工业品买卖合同》一份，约定：禾**司向昌**具厂订购”日月同辉路灯”168套，总金额4300800元。

2015年4月22日，贾**委托耿**对库尔勒**术开发区园开发大道两侧路灯情况的现状及观察过程进行保全证据公证。公证人员与耿**从开发大道西端与218国道相交的大门处开始对开发大道西侧的机动车道与非机动车道间绿化带上竖立的路灯进行观察清点，路灯顶部为六头花瓣形，沿路清点总数为127基。公证人员对上述过程进行了记录和拍照摄像，并制作了（2015）新库正证字第166号公证书。

原告为制止被告侵权行为，在本案中主张公证费1000元，律师费10000元，邮寄送达费142元，交通住宿费5607元，共计16749元。

本院认为

本院认为，一、关于（2014）新库正证字第075号公证书是否应予采信的问题。

1、禾**司认为公证书的申请人为三**司，不是本案当事人。经查，公证书对接受何人申请公证记录如下：”申请人济南**限公司法定代表人贾**的委托代理人耿超云于2014年3月27日向我处申请……”，上述记录说明委托公证的是贾**本人而非三**司，贾**的身份是三**司法定代表人；2、庭审中，三被告对库尔**开发区道路路灯工程（第一标段）是中**司中标、隆**公司实际借用中**司资质进行施工，并与禾**司签订买卖日月同辉路灯进行安装施工的事实不持异议，隆**公司与禾**司提交的技术图纸中路灯外观与公证书所附照片的路灯外观相吻合，可以证实公证书所附照片中的路灯系禾**司制作。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：”经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。虽然公证书在参与公证的人员记录上、摄像机是否清空的描述上存在瑕疵，但该瑕疵的存在并不能否认被控侵权路灯系被告安装施工的事实，故对被告辩称公证书不真实，不能采信的意见，本院不予采纳。

二、关于本案侵权灯具的外观设计是否落入原告外观设计专利的保护范围的问题。

涉案外观设计专利在有效期限内，专利权人亦已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，应受国家法律保护。《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。同时规定，判定被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围，应当整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判断两者是否相同或者近似。

本案原告外观设计专利使用的产品系路灯，被诉侵权产品亦是路灯，二者用途相同，属于相同种类的产品，具有可比性。将最能表达原告涉案专利设计要点的专利图片（立体图）与被诉侵权产品对比，”灯头”外观的相同点在于：均由发光部与横臂两部分组成。发光部外部都是一个圆环，圆环中心也均是一圆柱体，两者之间有许多矩形片材呈发散状排列。横臂呈”八”字型，开放端与圆环某处相接。不同之处为：涉案专利的圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起，被控侵权产品两个底面基本无凸起，中间有点状装饰。”景观灯”外观的相同之处为：均由灯柱和灯头两部分组成，比例约为1：5.灯柱分为上中下段，比例约为1：3：1，灯柱底段由高度直径不等的六棱柱叠加形成底座，中段是细长圆杆，上段是一个倒的六棱台，灯头有两层：内层是灯柱顶部向外伸展出六个小圆球，外层是灯柱顶部向外伸展出的六个薄圆形镂空灯具。不同之处为：被诉侵权设计没有专利设计最内层部分即灯柱顶部垂直伸出的大圆球。

《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异点，应当认定两者近似。”也就是说，在进行外观设计侵权判定时，应该以该外观设计产品的一般消费者的眼光，从整体上综合比对授权外观设计与被诉侵权设计，如果认为两者相同或者近似，亦或在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，则侵权成立。本案被诉侵权设计与涉案外观设计的不同点属于局部细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，无实质性差异，故对被告辩称被诉侵权设计未落入原告专利保护范围的辩称意见，本院不予采信。

三、关于被告中**司、隆**公司、禾**司是否实施了侵权行为的问题。

本案隆**公司与禾**司签订的《工业品买卖合同》第十三条约定：”根据隆**公司的要求，禾**司须按照技术图纸要求为隆**公司生产一组日月同辉路灯样品，为此，隆**公司须向禾**司支付25万元的定金，隆**公司在收到禾**司提供的样品，确认无误后，10个工作日内须把剩余的预付款全部支付给禾**司，禾**司开始生产……”。同时合同附件1附有制作要求与参数。该约定表明禾**司必须根据隆**公司提供的技术图纸的要求进行生产，产品具有特定性，非一般种类物。因此，被控侵权灯具系由隆**公司委托禾**司制作完成，双方之间属于法律规定的加工承揽关系，非单纯的买卖关系，故应认定双方共同实施了侵犯原告涉案专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

隆**公司借用中**司的资质进行招投标，取得路灯工程施工权利后，即以自己名义对外签订买卖合同、进行安装施工，中**司并未实施被控侵权产品的生产、销售、许诺销售等侵权行为，故对原告要求中**司承担侵权责任的诉讼主张，本院不予支持。被告禾**司辩称自己将被控侵权产品又交付给高邮**具厂生产销售，本案应追加昌**具厂为共同被告，本院认为，禾**司是否将被控侵权产品交由第三方生产制作并不影响其在本案中应承担的责任，昌**具厂也非本案必要共同诉讼人，故对被告该辩称意见，本院不予采纳。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，提出合法来源抗辩的主体是侵权产品的使用者、销售者，被告隆**公司、禾**司作为被控侵权产品定作承揽方，不符合上述规定，故对二被告称被控侵权产品享有合法来源的抗辩，本院不予采纳。

四、关于隆**公司、禾**司应该承担的民事责任。

隆**公司和禾**司未经专利权人许可，擅自加工生产、销售与涉案专利设计特征相同的灯具，共同侵犯了原告的专利权，被控侵权灯具已经安装了127基，对尚未安装的部分，二被告不得再进行生产销售及安装。

关于赔偿数额的确定。由于原告所提交的证据不能客观反映被告因侵权行为获得的利益，也未提交证据证明因侵权所造成的损失及涉案外观设计专利许可使用费的依据，本案根据涉案专利权的类型、生产安装数量、侵权行为的性质和情节，产品利润率等因素，对被告应当赔偿的经济损失数额在法律规定的赔偿幅度内予以酌定。原告为制止侵权行为支出的合理开支部分，本院一并予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第（二）款、第五十九条第二款、第六十五条、《最**法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告巴州隆**责任公司、扬州市**有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告贾**享有的专利号ZL201130398653.7、名称为”景观灯（D121-08）”及专利号ZL201130398665.X、名称为”灯头（D121）”的外观设计专利权的行为；

二、被告巴州隆**责任公司、扬州市**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾**经济损失550000元（含原告为制止本案侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回原告贾**对被告新疆中**有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案请求标的1388349元，给付金额550000元，占请求标的的40%，应收案件受理费17295.14元（原告已预交），由原告负担60%即10377.08元，被告隆**公司、禾**司负担40%即6918.06元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日