崔**、徐*建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

申请再审人新疆西部银泰建**任公司（简称银**司）因与被申请人崔**、一审被告徐*建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第149号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月17日作出（2015）新兵民申字第00173号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年6月18日，一审原告崔**起诉至新疆维吾尔自治区石河子市人民法院称，2011年9月25日，其与被告银**司、徐*在石河子市××一份外墙保温工程施工合同，约定由其对被告承包的位于呼图壁县卓越四季花城芙蓉苑小区（简称呼图壁芙蓉苑）F8、F11号住宅楼外墙保温工程进行施工，承包方式为包工包料。合同签订后，崔**完成了大部分工作，但被告以种种理由不支付工程款。请求判令二被告给付工程款30万元。本案的诉讼费、送达费由二被告承担。

一审被告辩称

被告银**司辩称，该公司项目经理与崔**签订呼图壁芙蓉苑两栋住宅楼外墙保温合同属实，但崔**没有进行施工，而是将工程全部转包给了案外人廖**。由于崔**没有履行合同义务，故不应享受合同权利。双方之间不存在欠付工程款的事实，请求驳回崔**对该公司的诉讼请求。

被告徐*的答辩意见与银**司相同。

一审法院查明

新疆维吾尔自治区石河子市人民法院一审查明，2011年5月20日，新疆卓**有限公司（简称卓越公司）与银**司签订一份建设工程施工合同。合同约定：卓越公司将其开发建设的呼图壁芙蓉苑F5、F6、F8、F9、F11、F12、F14、F15、F16和F17号住宅楼工程交由银**司承建。工程开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2011年12月12日。其后，银**司将上述工程中的F8、F11和F14号住宅楼工程承包给项目经理徐*进行施工。2011年9月25日，徐*聘用的项目负责人吴**与崔**签订一份外墙保温工程施工合同。双方约定：由崔**承包呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程，承包范围为外墙保温、涂料及乳胶漆（涂刷）。承包方式为包工包料。工程款支付时间为：人员及材料进入施工现场，保温板贴完验收合格后支付工程总造价的35%；网格布及粘接剂刮完后支付工程总造价的15%；乳胶漆刷完后支付工程总造价的10%；工程款竣工验收后一个月内支付工程总造价的10%；（住宅楼）工程竣工验收后一个月内支付工程总造价的25%；一年保修期满后支付工程总造价5%的保修金。双方还对其他事项作出约定。合同订立后，崔**即组织人员开始施工。崔**施工期间，徐*向崔**支付工程款共计17万元。2011年11月中旬，因季节原因呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程暂时停工。因徐*拖欠外墙保温施工人员陈*等人劳务报酬，陈*等人向呼图壁县劳动监察大队进行举报。2012年1月10日，呼图壁县劳动监察大队责成徐*交款20万元，用以给外墙保温施工人员发放劳务报酬。2012年4月，徐*将呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程的后续工程交由案外人廖**施工完成，但没有对崔**已完工部分的工程量进行划分、确认。2012年8月，呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼竣工。庭审过程中，经崔**申请，该法院委托新疆诚**有限公司对崔**实际施工的工程量及呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程造价进行鉴定。2014年8月25日，新疆诚**有限公司出具诚成造价（2014）0825号工程造价鉴定报告，该报告的鉴定结论为：呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程造价为809414.82元。庭审时，崔**认可自2011年11月之后其没有继续对呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程进行施工，徐*认可崔**已完成的工程量达总工程量的二分之一以上。另外，徐*对吴**代其与崔**签订外墙保温工程施工合同一事予以认可。

一审法院认为

该法院一审认为，银**司承建呼图壁芙蓉苑工程之后，将其中的F8、F11和F14号住宅楼工程转包给徐*实际施工。因徐*不具有建筑工程施工资质，故银**司的上述转包行为无效。鉴于此，徐*聘用项目负责人吴**与崔**签订的外墙保温工程施工合同亦属无效。虽然崔**与吴**签订的外墙保温工程施工合同无效，但考虑到该合同已经部分履行，且呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼工程已于2012年8月通过竣工验收，故双方之间因工程款给付所产生的纠纷，可参照外墙保温工程施工合同的内容处理。因徐*系银**司的项目经理，其委托项目负责人吴**与崔**签订外墙保温工程施工合同为履行职务行为，故由此产生的民事责任应由银**司承担。合同签订后，崔**组织人员对呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程进行了部分施工。2012年4月，徐*将呼图壁芙蓉苑F8、F11号住宅楼外墙保温工程的后期工程交由案外人廖**施工完成，应认定银**司单方解除了崔**与吴**签订的外墙保温工程施工合同。崔**对银**司单方解除合同的行为未提出异议，应视为外墙保温工程施工合同已经实际解除。由于银**司解除合同时没有对崔**已完工部分的工程量进行划分、确认，故双方产生纠纷。本案庭审过程中，徐*认可崔**已完工的工程量占总工程量的二分之一以上，该法院予以认定。虽然崔**认为其已完工的工程量占总工程量的80%以上，但崔**不能提供相应的证据加以证明，故该法院不予认定。据此，被告应当支付崔**的工程款为404707.41元（809414.82元×50%）。关于徐*已经给付崔**工程款的数额问题。银**司提供由崔**签字的收据显示，崔**领取工程款的金额共计为10万元。本案庭审过程中，崔**认可收到工程款17万元。该认可属于当事人的自认，应予以确认。据此，银**司应支付崔**工程款234707.41元（404707.41元-170000元）。对于崔**提供的有案外人廖**签名的收据，因案外人廖**未出庭作证且无法联系，该收据的真实性无法确定，故不予认定。至于徐*向呼图壁县劳动监察大队交纳的人工工资20万元，因银**司未提供证据证明陈*等人系崔**雇佣人员，故不予认定。崔**要求银**司给付工程款的请求符合法律规定，应予以支持。因银**司未及时给付工程款，给崔**造成了一定经济损失，故对崔**要求银**司赔偿利息损失的请求予以支持。崔**主张的利息从2012年5月1日起按照中**银行发布的银行贷款利率计算较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，该法院于2014年11月18日作出（2013）石民初字第2288号民事判决：一、新疆西部银泰建**任公司给付崔**工程款234707.41元；二、新疆西部银泰建**任公司赔偿崔**利息损失37036.83元；以上款项合计271744.24元，新疆西部银泰建**任公司于判决生效之日起三日内给付崔**。三、驳回崔**要求徐*在本案中承担责任的诉讼请求；四、驳回崔**的其他诉讼请求。案件受理费5800元，送达费90元，鉴定费10000元，合计15890元（崔**已预交），由崔**负担1890元，由新疆西部银泰建**任公司负担14000元，与上述款项一并给付崔**。

二审上诉人诉称

银**司不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉称，一、关于本案所涉施工合同关系问题。一审庭审中崔**认可廖**为其项目带班人、其向廖**支付劳务工资、廖**代其订购原材料的事实，此后廖**又将该工程中的劳务部分分包给陈*并代表工程承包人向陈*出具劳务费单据，加之崔**认可其与银**司订立了保温工程分包合同，由此可以证实该工程的分包人为崔**，廖**为其工地负责人并代表崔**。一审法院认为该工程分别由两个施工人完成，该认定与事实不符并直接导致裁判错误。本案应认定为崔**在无建设工程施工资质的情况下分包涉案工程，该公司就本工程所支付的全部款项应整体计算而不能人为地分割为两部分。二、本案中廖**为崔**的代理人，其收款行为应认定为崔**的行为。原审中双方提交的证据尤其是崔**提交的证据均指向廖**作为其代理人处理本案所涉工程劳务纠纷的事实。故廖**的劳务分包行为、材料采购行为、收款行为均应视为崔**的行为。一审法院认定廖**为案外人，与该公司和崔**举证和自认的事实相悖。三、一审判决认定银**司已支付工程款数额错误。根据该公司和崔**提交的证据，该公司已支付工程款917734元，远超出双方认可的建设工程造价鉴定数额。即使按一审法院的裁判思路计算，根据崔**自认及其自己提交的单据，其已经收到工程款23万元而非裁判所认定的17万元，加上向崔**妻子刘*支付的款项，也应认定为向其支付了243000元。四、关于崔**完成的工程量，一审法院询问时，徐*作为实际项目负责人先说“苯板施工不到50%”，后说“认可50%”，随即补充为在视整体工程均为崔**施工的情况下，见到崔**施工为50%，其余可能是廖**带班完成。这些当庭陈述在无其他证据佐证或反驳的情况下，得不出崔**完成工程量为50%且可分割的结论。综上，银**司认为一审判决认定事实错误导致裁判错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回崔**的诉讼请求，并由崔**承担一、二审诉讼费。

二审被上诉人辩称

崔**未递交书面答辩意见，口头答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回银**司的上诉，维持原判。

一审被告徐*陈述称，同意银**司的上诉意见。

二审法院查明

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院二审查明，除崔**施工期间，徐*向崔**支付工程款的数额外，该法院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，该法院予以确认。

该法院另查明：一、2013年1月22日，崔**曾以同一事实和理由以徐*、吴**、银**司、卓**司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2013）石民初字第481号，后以需要重新调取证据为由，于2013年5月28日撤回起诉。该案中崔**的诉讼请求是：1.被告支付工程款30万元；2.由被告承担本案诉讼费用。庭审中崔**陈述其关于主张30万元工程款的计算依据是：8300㎡×110元／㎡×60%-200000（已付款）=347800元。本次诉讼中其事实请求仍为要求支付工程款30万元。

二、银**司主张已支付工程款923951.50元。具体如下：（一）徐*支付崔**23万元。对此一审中银**司提交崔**签字的收据四张，共计13万元，另10万元经该法院调取（2013）石民初字第481号案卷，该收据在该案卷中。（二）徐*支付廖**493951.50元。包括：1.银**司提交的廖**签字的收据十二张，共计391951.50元；2.一审中银**司提交的2012年6月16日廖**出具的收条一张，金额2万元；3.一审中由崔**提交的廖**签字的收据二张，共计82000元。（三）徐*通过呼图壁县劳动监察大队支付陈*人工工资20万元。经质证，徐*无异议。崔**对其本人签字的收据无异议，但对其中日期为2011年7月9日，金额为3万元，收款事由为“呼县四季花城兰花苑项目部给付地下室顶板保温款（崔**班组）”的一张收据认为此款支付的是呼图壁兰花苑项目工程款，与本案所涉工程无关，不应计入本案的已付工程款数额中。关于另外10万元，崔**认可其收到，但又认为呼图壁芙蓉苑工程其自收到17万元，同时认为银**司提交的收据不能证实是否是廖**本人签字；再者，廖**仅是崔**的带班人，银**司未经崔**同意给廖**付款，崔**也不认可；对于银**司以崔**提供的收据证实银**司给廖**付款，不予认可，崔**提供廖**签字的收据是为了证实崔**给廖**支付劳务费的事实。徐*通过劳动监察大队支付的人工工资与本案无关。该法院认为，银**司提交的有崔**签字的金额共计23万元的五张收据，除其中一张金额为3万元的收据注明收取的是呼图壁兰花苑工程，与本案所涉工程无关，不应计入外，其余款项崔**既辩解称只要是其签字的都认可，又辩解称2011年10月24日出具的金额为3万元的收据其没有第三联顾客联，所以只认可收到17万元，质证意见相互矛盾，故其质证意见该法院不予采纳。该法院对银**司向崔**本人支付工程款数额为20万元的事实予以认定。

三、二审中，银**司主张其就本案所涉工程还另行支付材料款105783元，为此提交了呼图**温建材厂于2014年12月23日出具的证明和新疆**限公司于2014年12月25日出具的证明，证实徐*在2011年10月至2012年5月为呼图壁芙蓉苑F8、F11号等两栋住宅楼施工中，分别在上述二个单位预定外墙保温苯板和外墙用乳胶漆，金额分别为70783元和35000元，由徐*承诺付款并已经支付。经质证，崔**不予认可，认为徐*承建了三栋楼，自己施工了其中两栋，如果有自己签字接收材料的单据，才能认可。徐*无异议，认为施工时崔**不在现场，廖**是实际施工人，有廖**的签字，但未提供相应证据。该法院认为，银**司虽支付了上述材料款，但不能提供崔**签字接收材料的证据，不能证实上述材料用于崔**施工的工地，故对该证据所证明的问题不予认定。

四、关于廖**在本案中的身份问题。（2013）石民初字第481号案件中，崔**称廖**为其工地带班人，又称施工过程中其将外墙保温的劳务包给了廖**，其给廖**支付了人工工资十几万元，提供了有廖**签字的收据。二审庭审中崔**陈述称廖**在其工地带班，按5元／㎡给廖**支付劳务费。银**司一审中认为，廖**为涉案工程实际施工人，其从崔**处转包的外墙保温工程，二审该公司认为廖**系崔**工地带班人。

本院认为

该法院认为，本案争议焦点是：银**司是否欠付崔**工程款。

银**司将其承建的呼图壁芙蓉苑中的F8、F11和F14号住宅楼交由徐*作为项目经理负责施工。一审判决既认定银**司与徐*系转包合同关系，又认定徐*系履行职务行为，产生的民事责任由银**司承担相互矛盾，应予以纠正。崔**无外墙保温工程施工资质，其与银**司签订的分包合同属无效，但该建设工程经竣工验收合格，崔**作为实际施工人主张工程款，符合法律规定。

银**司主张其已超额支付工程款，包括崔**签字的23万元和廖**签字的493951.50元及部分材料款105783元。对于银**司主张向崔**本人支付的工程款，有崔**签字，应予以采信，但其中3万元是支付呼图壁兰花苑的款项，不应计入本工程内，故银**司向崔**本人支付的工程款数额应认定为20万元。关于向廖**支付的款项问题。银**司上诉称，廖**系崔**工地带班人，其收款行为应视为崔**的行为。崔**认可廖**为其工地带班人，但认为其并未授权廖**收取工程款，且无法确定廖**签字收据的真实性。根据双方的陈述，银**司与崔**均认可廖**为工地带班人，双方签订有施工合同，廖**与崔**并未签订施工合同，那么应由银**司与崔**进行结算，崔**再与廖**进行结算。现银**司不能提供崔**授权廖**收取工程款的证据。因廖**未出庭，亦无法核实银**司提供廖**收款收据的真实性，且崔**不予认可。故银**司向廖**付款由此产生的后果应由其自行承担，此款不应计入崔**的已付款中。银**司主张给廖**的付款，待银**司有新证据后可另行解决。关于银**司支付材料款是否应计入已付款的问题。其不能证实该材料全部用于崔**施工的工地，故该法院不予认定。关于银**司支付人工工资20万元的问题。银**司虽支付了该款项，但陈*等人是否是崔**雇佣以及陈*等人完成的劳务是否全部属于崔**主张的本案所涉工程，银**司对此并未予以举证。银**司依据廖**给陈*等人出具的欠条支付劳务费，该款应在该公司与廖**算账时予以处理。

关于一审认定崔**完成50%的工程量的问题。根据双方陈述，银**司在2012年复工后，未再让崔**施工，而是由廖**进行施工，银**司以自己的行为解除了和崔**的施工合同关系，双方应及时进行工程款的确认及结算。由于没有及时进行上述工作，导致双方产生纠纷后对崔**的工程量产生争议，对此双方均有过错。庭审中，银**司的项目经理徐**，从合同签订之日起，崔**和廖**均在工地，就两人完成的工程量来说，已达50%。因廖**系崔**的工地带班人，其完成的工程量应计入崔**的工程量中，故一审按50%计算崔**的工程量较为适宜。银**司的该上诉理由不能成立。综上，银**司应支付崔**工程款204707.41元（809414.82元×50%－200000）。

关于利息问题。从崔**的起诉状及庭审调查看，崔**均未提出赔偿利息的诉讼主张，一审判令银**司支付利息，属超越诉讼请求范围审理，应予以纠正。银**司关于已付工程款数额的上诉理由部分成立。一审判决认定部分事实有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十六条、第一百九十六条之规定，该法院于2015年3月20日作出（2015）兵八民一终字第149号民事判决：一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决第三、四项，即“驳回崔**要求徐*在本案中承担责任的诉讼请求；驳回崔**的其他诉讼请求”；二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决第一、二项，即“新疆西部**责任公司给付崔**工程款234707.41元；新疆西部**责任公司赔偿崔**利息损失37036.83元”；三、新疆西部**责任公司于判决生效后十日内支付崔**工程款204707.41元。一审案件受理费5800元，送达费90元，合计5890元（崔**预交）；二审案件受理费5376元（银**司预交）。上述费用共计11266元，由银**司负担7661元，崔**负担3605元。鉴定费10000元（崔**预交），由银**司和崔**各负担一半。经折抵后，银**司少交纳的7285元，于本判决生效后十日内给付崔**。

再审裁判结果

银**司不服二审判决，向本院申请再审称，1.一、二审法院认定崔**完成工程量50%无事实依据。一审庭审时徐*仅认可苯板粘贴完成了50%，此后大量工程未完成的情况下并不意味着全部工程完成了50%，且结合其他书面收据可知，崔**仅以此投入不可能完成其陈述的工程量，其应自证完成的工程量，否则应承担举证不能的不利后果。2.崔**在签订涉案工程外墙保温合同后立即将该工程以5元／㎡的收益转包给了廖**，结合工程量认定的问题，廖**陈述为其自始至终独立完成了该工程，故崔**不是实际施工人，廖**为转包的实际施工人。3.银**司向该工程支付了材料款105783元，有购买建筑材料的票据及廖**的证言，故该款项应视为支付的工程款。据此，银**司已经实际支付工程款923951.50元，同时垫付材料款105783元，而工程鉴定总造价为809414.82元，应认定该公司已经实际超额完成了支付工程款的义务。且崔**不是工程的实际施工人，无权向该公司主张工程款。请求法院查明事实，依法驳回被申请人崔**的诉讼请求。

被申请人崔**坚持其在原审过程中的诉讼请求及理由为答辩意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求予以维持。

原审被告徐*称，其与崔**签订合同时即不允许转包工程，并同意申请再审人银**司的申请再审理由。

本院再审查明的事实除与二审法院查明的事实基本一致外，另查明，原审过程中未到庭的廖**到庭陈述，2011年9月，在崔**与银**司外墙保温工程分包合同约定单价的基础上，其以5元／㎡的差价从崔**处承揽呼图壁芙蓉苑F8、F11号两栋住宅楼外墙保温工程，由崔**向其支付工程款。同年11月，该工程因天气原因停工。2012年4月工程复工后由其独立完成外墙保温工程施工，徐华和银**司直接给其付款。廖**对其本人签字的全部收据的真实性予以确认。

本院再审认为，崔**没有外墙保温工程施工资质，其与银**司的项目经理徐*签订的外墙保温工程分包合同违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但该合同已经部分履行，且涉案住宅楼工程已于2012年8月通过竣工验收，故崔**作为实际施工人，向银**司主张工程款，符合法律规定。但其提起诉讼后，与双方当事人争议事实有密切联系的廖**在原审过程中未能到庭，而廖**作为在该涉案工程中从事具体施工的人员，对案件的基本事实，如崔**与银**司、徐*的关系，崔**承建工程后是否施工，施工的工程量，复工前后廖**本人实际施工的工程量，以及工程款的往来、人工工资的结算、材料费的支付等均实际参与并知悉事实。但由于其在一、二审过程中未能到庭，使得原审法院对案件基本事实未能全部彻底查明，现银**司将其作为证人提交并到庭，其以证言作为新证据所证实的案件事实有可能改变原审判决对案件事实的认定。鉴于这一新证据没有在原审出现，致使这个证据所证明的案件基本事实，即涉案工程到底是崔**施工的，还是廖**施工的，两人各自施工量有多少等，都需重新审理。另外，关于崔**完成的工程量问题，原审判决认定基本完成50%的施工量的依据不足，崔**对此也未完成举证责任。综上，为查明案件事实，依法保护当事人的诉权，应对案件重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：

一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第149号民事判决以及新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2013）石民初字第2288号民事判决；

二、本案发回新疆维吾尔自治区石河子市人民法院重审。

裁判日期

二〇一六年四月十八日