张**、山东黄**限公司与新疆昌源**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与上诉人山东黄**限公司、被上诉人新**水有限公司建设工程合同纠纷一案，不服轮台县人民法院（2015）轮民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张**的委托代理人魏**、上诉人山东黄**限公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。被上诉人新**水有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告张**于2013年8月起开始在被告山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程溢洪洞工程和轮台县迪那河五一水库工程中导流洞工程项目提供劳务。2014年5月1日，原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部签订《承包协议书》，该合同中对轮台县迪那河五一水库工程中导流洞工程项目的工程内容、单价及相关事项作出约定，该合同第八条约定“甲方（山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部）按业主（新疆昌源**有限公司）每期拨付的施工进度款及时支付给乙方（张**）工程款，工程款的支付按实际完成工程量计算。”

2014年10月17日，原告张**与被告山东黄**限公司结算，在《张**施工队新增变更土石方开挖工程量结算单（溢洪洞）》中确认工程款16585355元，在该结算单中备注处“此结算单未扣材料费及其它费用请**资部及财务处进行审核”，此结算单由原告张**和宋**签名，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部在结算单上盖章。在《2014年溢洪洞出口张**施工队完成产值补充说明》中确认张**施工工程款279311.22元，此说明中由原告张**和宋**签名，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部在结算单上盖章。

2014年10月17日，原告张**与被告山东黄**限公司结算，在《张**施工队新增变更土石方开挖工程量结算单（导流洞）》中确认工程款1498481元，在该结算单中备注处“此结算单未扣材料费及其它费用请**资部及财务处进行审核”，此结算单由原告张**和宋**签名，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部在结算单上盖章。

新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程和新疆轮台迪那河五一水库工程导流兼泄洪冲砂洞工程的施工监理人系河南明**限公司。河南明**限公司于2015年6月出具一份《证明》，该证明作出“新疆轮台县迪那河五一水库工程中大坝右岸高边坡石方开挖工程属于增变更项目，新疆昌源**有限公司还未向山东黄**限公司支付该款”的说明。

另查明，2015年7月10日，张**与宋**达成一致意见，最终确认新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部和新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部拖欠张**6444362.29元，其中溢洪洞项目工程款5044362.29元，导流洞项目工程款1400000元。

再查明，宋**系山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部和山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程（导流兼泄洪冲砂洞）工程项目经理部的经理。

一审法院认为

原审认为，原告张**分别在山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目和山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程（导流兼泄洪冲砂洞）项目中提供劳务施工。

关于山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部是否应支付原告张**溢洪洞项目工程款的问题。依据﹤最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）﹥第二条之规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以其它形式订立的合同。本案中，原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部并未以书面形式或者口头形式订立合同，原告张**于2013年8月起开始在山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程溢洪洞工程提供劳务，2014年10月17日，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部在《张**施工队新增变更土石方开挖工程量结算单（溢洪洞）》中对原告张**提供的劳务工程款予以确认，从山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部对原告张**提供的劳务工程款的确认行为，以上表明原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部之间成立事实劳务合同关系。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部在《张**施工队新增变更土石方开挖工程量结算单（溢洪洞）》中备注处注明“此结算单未扣材料费及其它费用请**资部及财务处进行审核”，2015年7月10日，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部经核算，确认拖欠原告张**的溢洪洞项目工程款5044362.29元，双方虽未约定付款期限，依据《合同法》第六十二条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现原告张**通过诉讼方式主张工程款，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部应给付托欠原告张**溢洪洞项目工程款5044362.29元。

关于山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程（导流兼泄洪冲砂洞）项目经理部是否应给付原告张**导流洞项目工程款的问题。2014年5月1日，原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部签订的《承包协议书》，该合同第八条约定“甲方（山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部）案业主（新疆昌源**有限公司）每期拨付的施工进度款及时支付给乙方（张**）工程款，工程款的支付按实际完成工程量计算。”《承包协议书》中山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部向原告张**付款期限作出约定，依据《合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部向原告张**的付款期限是附条件，即新疆昌源**有限公司每期拨付的施工进度款后，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部再支付给张**工程款。新疆轮台迪那河五一水库工程导流兼泄洪冲砂洞工程的施工监理人河南明**限公司出具书面证明，作出“新疆轮台县迪那河五一水库工程中大坝右岸高边坡石方开挖工程属于增变更项目，新疆昌源**有限公司还未向山东黄**限公司支付该款”的说明。“右岸高边坡石方开挖工程”是原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部签订的《承包协议书》中的导流洞工程项目主要项目工程，因新疆昌源**有限公司还未向山东黄**限公司支付“右岸高边坡石方开挖工程”的工程款，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部向原告张**的付款期限的条件还未成就。虽山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部确认拖欠原告张**导流洞工程款1400000元，但付款条件未成就，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程（导流兼泄洪冲砂洞）项目经理部不应给付原告张**导流洞项目工程款1400000元。

山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部和山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程（导流兼泄洪冲砂洞）项目经理部是被告山东黄**限公司的内设职能部门，不具有法人资格，应由被告山东黄**限公司承担民事责任，故被告山东黄**限公司给付*欠原告张**新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞项目工程款5044362.29元。

关于被告山东黄**限公司是否承担逾期付款利息的问题。依照《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担赔偿损失的违约责任。本案中，2014年10月17日，山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部在《张**施工队新增变更土石方开挖工程量结算单（溢洪洞）》中对原告张**提供的劳务工程款予以初步确认，同时在结算单中备注处注明“此结算单未扣材料费及其它费用请**资部及财务处进行审核”，后双方因材料费及其它费用产生争议，直至2015年7月10日，经山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部核算，最终确认拖欠原告张**的溢洪洞项目工程款5044362.29元，被告山东黄**限公司并未不履行合同义务，故原告张**主张被告山东黄**限公司承担逾期付款利息的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于被告新疆昌源**有限公司是否承担民事责任的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，本案中，发包人是新疆昌源**有限公司，但合同相对人山东黄**限公司并无因下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力，故该《解释》第二十六条第二款并不适用本案，原告张**请求被告新疆昌源**有限公司承担民事责任的理由，没有法律依据，本院不予支持。

被告新疆昌源**有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十二条、﹤最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）﹥第二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告山东黄**限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张**支付拖欠的工程款5044362.29元。二、驳回原告张**其它诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**、上诉人**团有限公司均不服原审判决，分别提起上诉。

张**上诉称，原审判决驳回其向被告主张的1400000元导流洞工程款、驳回其要求被告承担逾期付款利息及驳回其要求新疆昌源**有限公司承担民事责任的诉请，没有事实根据和法律依据，请求二审法院查明事实，公正裁决。针对上诉人张**的上诉请求，被上诉人山东黄**限公司答辩称，《承包协议书》中山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部向原告付款期限作出附条件的约定。虽山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部确认拖欠张**导流洞工程款1400000元，但因付款条件尚未成就而不应给付；关于逾期利息未做明确答辩。请求驳回张**的上诉请求。

上诉人山东黄**限公司称，新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞项目工程的承包人是王**，张**无权提起诉讼，要求二审撤销原判决第一条，驳回张**的诉讼请求；一审遗漏了必须参加诉讼的第三人，且案情复杂，不应适用简易程序审理等程序错误。针对山东黄**限公司的上诉请求，张**答辩称，新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞项目工程的承包人就是张**本人，从施工到结算所有行为均是张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库溢洪洞工程项目经理部之间完成的，与其他人无关，山东黄**限公司此项上诉主张无证据证实；本案事实较为清楚，一审程序无不当之处，请求驳回山东黄**限公司的上诉请求。

本院查明

二审查明事实与原审判决查明事实相一致。

以上查明的事实有张**提供的《承包协议书》、《结算单》，被告山东黄**限公司提供的《监理合同书》、《证明》及当事人陈述及一、二审庭审笔录为证。

本院认为

本院认为，关于一审程序是否违法的问题。一审法院向山东黄**限公司送达应诉通知书、诉状副本的同时，已书面向其告知了诉讼中的相关权利义务，山东黄**限公司在一审庭审程序中，对该案适用简易程序进行审理并未提出异议，亦未提出追加第三人的请求，故一审审理程序并不违反最**法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，审理程序合法，未影响案件公正审理，上诉人山东黄**限公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。

关于山东黄**限公司是否应支付张**

台迪那河五一水库工程溢洪洞工程款的问题，根据合同效力相对性原则，溢洪洞工程未经工程验收是山东黄**限公司与新疆昌源**有限公司之间的问题，山东黄**限公司与张**之间对溢洪洞工程的付款方式和时间没有约定，不能以工程未经发包方验收，未到合同约定的付款期限为由，作为不向张**支付工程款的抗辩理由，一审认定该事实清楚，适用法律正确，应予维持。

关于山东黄**限公司是否应给付张**导流洞项目工程款的问题。虽然一审查明该“右岸高边坡石方开挖工程”是原告张**与山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部签订的《承包协议书》中的导流洞工程项目。但忽略了山东黄**限公司未与新疆昌源**有限公司签订该部分工程的承包合同的事实。山东黄**限公司辩称，导流洞项目是新增项目，**业部未审批。河南明**限公司出具的《证明》，证实新疆轮台县迪那河五一水库工程中大坝右岸高边坡石方开挖工程属于增变更项目，新疆昌源**有限公司还未向山东黄**限公司支付该款。由此可见，该部分工程不包括在山东黄**限公司与新疆昌源**有限公司签订的《承包合同》中。山东黄**限公司新疆轮台迪那河五一水库工程项目经理部将该部分没有建设承包权的工程发包给张**，又附了《承包协议书》第八条约定的结算条件，显然不妥，该条件因山东黄**限公司与新疆昌源**有限公司未约定付款方式和时间而无法实现。故山东黄**限公司应当按照与张**共同确认的导流洞工程款1400000元向其支付该款项。

关于上诉人张**主张的逾期付款期间利息损失问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。张**起诉时，该工程并未交付，其与山东黄**限公司对工程款亦并未结算，在一审庭审过程中对双方对所欠付工程款进行了结算，故张**主张的利息损失应自向法院起诉之日起按照中**银行同期贷款利率计算（自2015年5月26日至2016年1月20日，利息按人民银行同期贷款利率计算，即6444362.29元×5.35%÷365天×235天=221977.38元），其主张的利息损失196257元未超出法律规定的范围，本院予以支持。

关于被上诉人新疆昌源**有限公司是否承担民事责任的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在庭审中，上诉人张**和山东黄**限公司提供的证据，均未能证实新疆昌源**有限公司欠付张**所施工标段工程款的具体数额，故双方的该项上诉请求本院不予支持。

综上，一审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持轮台县人民法院（2015）轮民初字第787号民事判决第一项，即山东黄**限公司于本判决生效之日起十五日内向张**支付拖欠的工程款5044362.29元；

二、撤销轮台县人民法院（2015）轮民初字第787号民事判决第二项；

三、山东黄**限公司于本判决生效之日起十五日内向张**支付新疆轮台迪那河五一水库工程导流洞项目工程款1400000元；

四、山东黄**限公司于本判决生效之日起十五日内向张**支付欠付工程款的利息196257元；

五、新疆昌源**有限公司在本案中不承担责任。

一、二审案件受理费47837.19元，由山东黄**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十日