李**与刘**民间借贷纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**为与被上诉人刘**民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成由审判员孟**担任审判长、代理审判员蔡**主审、审判员方园参加的合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人李**及其委托代理人王**、被上诉人刘**的委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年6月21日，原、被告签订《抵押借款合同》一份，合同约定：1、因乙方（被告）经营需要资金特向甲方（原告）申请借款帮助，乙方为保证按时偿还甲方的借款本息，乙方自愿将其坐落于石河子市39小区30栋132号的房地产抵押给甲方作为乙方向甲方借款27万元的抵押担保，甲方愿意接受该房地产抵押，作为乙方清偿贷款本息的保证。2、抵押房地产的面积为106.62㎡，房屋所有权证号为00007434。双方协商抵押物价值为30万元。3、贷款期限4个月，即2012年6月21日至2012年10月30日止。4、如双方有任何一方违约，除承担相应的民事责任和合同责任外，均应按借款金额的30％向对方支付违约金。合同签订的同时，双方办理了房屋抵押登记。借款期限届满，被告未按约偿还借款，直至2013年5月12日，被告通过石河子市交银村镇银行转账150000元。剩余款项120000元至今未付，原告诉至法院。

为进一步查明案情，该院对崔做了谈话笔录，其陈述：1、李**种地所需的农资产品均从我的厂里购买，每年年底结账，剩多少款项没结，我不清楚。2、只要不涉及厂里的借款我一般仅打借条。被告借原告的钱是我用的，好像还了一部分，怎么给我的以及我是让李**还的还是别人还得我想不起来了。针对以上内容，原告认可崔与被告之间的经济往来，但被告作为借款人将款项转给谁，不影响其在本案中的还款义务。被告认可内容的真实性，并认为其陈述证明本案被告应为崔，而非被告本人。

上诉人诉称

原告刘**于2015年4月29日向原审法院诉称：2012年6月21日，原、被告订立房产抵押借款合同一份，约定原告给被告借款270000元，被告以其所有的石河子市39号小区香格里拉30栋132号房产提供抵押担保，该合同还约定了逾期还款承担30％的违约责任。合同订立后原告即履行借款义务，被告为原告就其所有的上列房产设定抵押权并完成抵押登记。被告在2013年5月12日还款150000元，尚欠120000元至今未付。经多次索款未果，现诉至法院请求：1、判令被告偿付借款及违约金共156000元（120000元＋120000元30％）；2、判令原告享有对被告所有的石河子市39号小区香格里拉园30栋132号房产（他项权证石房他证字第041550号，产权证石房权证市1字第00007434号）的变价优先受偿权；3、判令被告承担本案诉讼费及送达费。

被上诉人辩称

被告李**辩称：第一、被告与原告确实签订了借款抵押合同，向原告借款270000元，但原告将该笔款项实际借给了崔，因为崔给的利息高。其中的150000元还款亦是被告替崔还的，所以实际借款人是崔，本案主体不适格。第二、被告与原告虽然办理了房产抵押手续，但被告并未收到借款，在主合同未生效的情况下，从合同亦未生效，原告主张的优先受偿权不成立。故请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：合法的借贷关系应受法律保护。该案庭审中被告认为该款项的实际借款人为崔，但原告出具的借款抵押合同、房屋他项权证及还款150000元凭证等证据相互印证，且被告对以上证据无异议，足以证明：原、被告签订了借款合同及被告借款270000元并以房屋做抵押的事实。依据合同的相对性，原、被告之间的借款合同成立且生效，被告理应履行相应的还款义务，而被告与案外人人崔的借贷关系应另案处理。故该院对原告本金的部分予以支持，被告应当偿还原告剩余借款120000元（270000元-150000元）。原告主张的违约金部分。借款期限届满被告未自觉履行还款义务，仅在2013年有部分还款，剩余120000元至今未付，给原告在经济上造成了一定的损失，且合同中约定违约责任为”应按借款金额的30％向对方支付违约金”，故该院支持原告的该项主张，确认被告给付原告违约金36000元（120000元X30％）。原、被告签订了房屋抵押合同，被告将其所有的位于石河子市开发区39号小区香格里拉园30栋132号房屋办理了抵押登记手续，以此保证原告债权的实现，至今被告未履行清偿义务，故该院认为原告有权就该抵押物享有优先受偿权，对原告的该项主张亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决：

一、被告偿还原告借款120000元（270000元-150000元）；

二、被告给付原告违约金36000元（120000元x30％）；

以上款项合计156000元，被告于本判决生效后十日内给付原告。

三、在被告未按期自觉履行以上还款义务时，原告享有对被告抵押的被告所有的位于石河子市开发区39号小区香格里拉园30栋132号房屋的优先受偿权。

案件受理费1780元，送达费90元，合计1870元（原告已预付），由被告负担，与前款同期给付原告。

上诉人李**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。李**虽然与刘**签订了《抵押借款合同》，但该合同并未实际履行，刘**并未将合同中所约定的借款实际交付李**。事实上，刘**将钱款借给了案外人崔，而不是李**。一审法院在刘**未能提供证据证实向李**交付借款的情况下，以双方签订了《抵押借款合同》，办理了房屋抵押担保登记，李**替崔归还刘**150000元借款等事实就推论双方存在实际交付的事实，并认定借款合同生效，于理不合，与法相悖。借款合同未生效，作为从合同的抵押合同也未生效，刘**主张的优先受偿权不成立。二、一审判决判令以借款数额的30%支付违约金，明显过高。请求：撤销原判，改判驳回刘**一审诉讼请求；由刘**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人刘**答辩称：按照上诉人的陈述，被上诉人将钱交给了崔，且上诉人替崔还款150000元，由此可见，被上诉人的交付方式为指示交付，应当认定合同生效。上诉人关于违约金的抗辩意见未在一审中提出，二审中不应当予以审理。原审认定事实清楚，处理结果正确，应当予以维持。

本院查明

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方当事人签订的《抵押借款合同》是否生效；二、被上诉人刘**主张的违约金是否过高。

关于焦点一，民间借贷合同为实践性合同，自借款实际交付时生效。刘**与李**虽然签订了《抵押借款合同》，但仅能证明双方之间的抵押借款合同成立，若证实双方借款合同生效，还应提供借款已交付的相关证据。鉴于本案被上诉人刘**未能提交借款交付凭证，借款是否已实际交付也即双方借款合同是否生效还应结合本案其他证据综合判断。本院认定刘**已实际交付借款，其与李**之间的借款合同生效。理由如下：一、李**辩称刘**实际上将该笔款项出借给了案外人崔，而崔在一审法院对其调查时的证词证明李**以自己的名义与刘**订立《抵押借款合同》，而该借款的实际使用人为崔。由于崔与刘**之间并未签订借款合同，刘**也仅认可李**是合同的相对方，因此基于合同相对性，刘**与李**系合同的当事人，享受合同权利并承担合同义务，崔基于上述合同取得借款应视为刘**完成了合同约定的钱款交付义务，刘**与李**之间的借款合同生效。二、《抵押借款合同》签订后，双方办理了房屋抵押登记，该抵押至今尚未解除。李**辩称刘**未实际履行该合同，但在此情况下，其既不向刘**催要借款也不要求解除房屋抵押，显然与常理不合。三、李**于2013年5月12日通过转账向刘**支付150000元，双方对该事实均无异议。虽然李**辩解是替崔向刘**归还借款，但刘**对此并不认可，基于刘**与李**此前签订的《抵押借款合同》以及崔的证言，上述款项应视为李**向刘**归还的借款。李**逾期还款，刘**请求李**返还剩余借款120000元并主张对抵押物的优先受偿权，符合法律规定，应予以支持。上诉人李**认为《抵押借款合同》不生效的上诉理由不成立。至于李**与案外人崔的经济往来，应另行处理。

关于焦点二，鉴于上诉人李**在借款期限届满后，仅在2013年归还部分借款，剩余120000元至今未付，逾期还款时间较长，被上诉人刘**依据合同主张剩余借款30%的违约金，未超过银行同类贷款的四倍，并未过分高于因违约所造成的损失，因此上诉人李**关于违约金过高的上诉理由不成立。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3420元，由上诉人李**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十三日