王**诉石河子立城**任公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**为与被上诉人石河子**责任公司（以下简称立**公司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，审判员方园、代理审判员胡**参加评议的合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人王**，被上诉人立**公司的委托代理人赵**、栗**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告**公司于2008年5月29日依法在石河**管理局注册成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。

被告于2009年9月1日到原告公司工作，同年9月8日，双方签订书面劳动合同，期限自2009年9月1日至2010年8月31日，约定原告在生产岗位从事罐车驾驶员工作，实行不定时小时工作制、计件工资制。2010年8月31日劳动合同到期后，原、被告又两次续签，最后一次劳动合同的期限为2012年9月1日至2015年8月31日。虽然双方在劳动合同中约定实行不定时小时工作制，但直到2014年5月20日，被告所在工作岗位方被劳动行政部门批准实行综合工时工作制，实施期限为一年。2012年5月8日，原、被告签订了《混凝土搅拌车、泵车驾驶员上岗及行车安全责任书》，约定上岗期限自2012年1月1日至2012年12月31日，生产期泵车驾驶员的工资标准按计件工资发放，搅拌车、泵车驾驶员工资实行月结，考核达标结算当月工资。期限届满后，双方未再续签责任书，被告继续在原告单位从事罐车驾驶员工作。

被告在原告单位工作期间，每上班二十四小时休息二十四小时，由于被告的工作是根据工地需要的混凝土数量拉运混凝土，其在上班期间并非都在工作，在等待运输任务期间可以在休息室休息。

原、被告因支付加班工资及缴纳社会保险费发生争议后，被告于2014年5月13日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求原告立**公司与被告解除劳动关系、原告为被告出具解除劳动关系证明书、为其办理社保转移手续，并支付其2009年9月1日至2014年5月20日期间加班工资243403.53元（含工作日延时加班工资77034.95元、双休日延时加班工资61929.94元、法定节假日延时加班工资9493.58元、双休日加班工资82286.94元、法定节假日加班工资12658.12元）、拖欠加班工资经济补偿金60850.88元、解除劳动关系经济补偿金8979.08元、退还保证金10000元、支付其2010年7月工资5164元及拖欠工资经济补偿金1291元、支付其2014年7月工资1078元、补缴被告2009年9月至2010年3月期间用人单位应承担的社会保险费。2014年12月22日，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲裁字（2014）239号仲裁裁决书，裁决原告立**公司与被告王**解除劳动关系、出具解除劳动关系证明书、为其办理社保转移手续；原告为被告补缴2009年9月至2010年3月期间用人单位应承担的社会保险费、支付被告王**2009年9月1日至2014年5月20期间休息日和法定节假日加班工资及补偿金、解除劳动关系经济补偿金49869元、原告退还被告保证金10000元、原告支付被告2014年7月工资1078元。对被告王**的其他请求未支持。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至该院，立**公司先于王**起诉，立**公司为原告，王**为被告。

被告要求解除同原告之间劳动合同关系，但被告为原告提供劳动至2014年7月20日。原告认为被告自7月21日起无故脱岗，故以旷工计考勤。同年7月27日被告返回工岗位提供劳动1天后，未再到原告处提供劳动，原告仍然以旷工记录被告考勤。原告认为被告自2014年7月28日脱岗且连续旷工15天，故根据相关法律并结合《企业管理制度》中劳动工作管理细则的规定，决定解除与被告之间的劳动合同关系，并于2014年8月向被告送达了解除劳动合同通知书，被告拒绝签收。2014年9月19日，被告向原告提交《辞职申请表》，载*辞职事由为：”仲裁解除劳动合同”，其主管领导签署意见：”同意辞职”。

庭审中，原告提交一份2008年7月26日实施的《薪酬方案》及通过薪酬方案的员工大会决议，三分之二以上公司员工参会并在”到会员工签名”处签字。《薪酬方案》第三条规定，公司属于季节性生产，工资分为生产期工资和冬季停工期间工资和生活费，每个生产年度全负荷生产月度为5至10月，按照工种分别实行制度工时工作制、不定时工作制或综合工时制，12月至次年3月为轮休和停工期。第五条规定，公司每年度会同工会根据生产经营情况确定员工的基本工资，员工全勤情况下若存在加班情况，应根据基本工资计算加班工资。第六条规定，生产期加班工资的计算：实行综合工时制的工作人员的加班工资的计算方法为：（1）加班工资的计算；各岗位总实际工作时间超过国家法定工作时间的，超过工作时间按各岗位基本工资的150%支付加班工资；（2）国家法定节假日加班工资的计算：按各岗位基本工资的300%支付；（3）加班工资在生产期按月分摊，并与每月出勤挂钩，按月发放。在计算加班工资时，若各岗位的基本工资低于师市最低工资，按师市规定的最低工资标准计算。被告所在岗位基本工资为600元。被告对《薪酬方案》不认可，称其从未见过该文件，原告单位也未组织其学习过。

审理中，原告提交了2012年3月至2014年6月期间的考勤表，根据考勤表显示，被告在生产期确实存在休息日及法定节假日上班的事实。被告在上述期间法定节假日上班情况如下：2012年国庆节2天；2013年劳动节1天、端午节1天、国庆节1天。被告对原告提供的考勤表真实性不予认可，但未就其陈述提供证据。

原告提交的工资表显示被告工资构成包括基本工资、加班工资、绩效考核工资等，被告对工资总额认可，但不认可工资构成中包含加班工资。根据原告提交的工资表，结合被告的工资卡对账单明细，被告法定节假日加班期间的月发放工资数额如下：2009年中秋节9月实发工资1205.5元，加班工资562元；国庆节10月实发工资2794元，加班工资1124元；2010年劳动节5月实发工资434元，保留工资2000元，加班工资1206元；端午节6月实发工资2711.62元，保留工资2000元，加班工资1340元；中秋节9月实发工资1437元，加班工资670元；国庆节10月实发工资1682元，加班工资804元；2011年端午节6月实发工资-77.4元，加班工资0元；中秋节9月实发工资2061.75元，加班工资804元；国庆节10月实发工资2540.25元，加班工资964.8元；2012年国庆节10月实发工资4880.59元，加班工资2586元；2013年劳动节5月实发工资4264.97元，加班工资1944.8元；端午节6月实发工资7204.3元，加班工资1496元；国庆节10月实发工资2862.25元，加班工资1496元。

另查：1.原告未给被告缴纳2009年9月至2010年3月期间用人单位应承担的社会保险费。庭审中，原告同意补缴。

2.原告已退还被告保证金10000元。

3.被告称原告拖欠其2014年7月的工资1078元。原告对此不予认可，其提供的被告当月工资册证实2014年7月的工资为0，其中扣款1084元。庭审中，原告未提交扣款依据。

4.仲裁查明”被告在法定节假日上班的天数为：2009中秋节1天、国庆节3天；2010年劳动节1天、端午节1天、中秋节1天及国庆节3天；2011年端午节1天、中秋节1天及国庆节3天。”庭审中，原告对此未提出异议，也未提交考勤表予以证实。

一审法院认为

原告**公司于2015年1月13日向原审法院起诉称：自2009年9月1日起，被告在原告公司从事混凝土罐车驾驶员工作，双方签订了书面劳动合同。2014年9月，原、被告解除劳动关系。原告单位实行不定时工作制，工资的核算实行计件工资制。原告单位每年4月10日左右开工生产，驾驶员开始工作，每年10月20日左右停产，被告停工放假补休。工作期间，每个岗位配备二至三名工作人员，每天值班24小时，第二天休息。生产调度按照建筑施工工地的混凝土需要量随时生产随时拉运，在值班期间，原告为工作人员配备免费食宿。被告于2014年5月向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出石劳仲裁字（2014）239号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付休息日和法定节假日加班工资及补偿金、解除劳动关系经济补偿金49869元。原告认为，仲裁裁决无事实和法律依据，故诉至法院，请求判令：1.不支持被告关于支付2014年7月工资的请求；2.不支持被告关于支付加班工资的请求；3.不支持被告关于支付拖欠加班工资经济补偿金的请求；4.不支持被告关于支付解除劳动关系经济补偿金的请求；5.由被告承担该案诉讼费用。审理中，原告明确其诉讼请求为：1.原告不支付被告2014年7月的工资；2.原告不支付被告加班工资；3.原告不支付被告拖欠加班工资经济补偿金；4.原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金；5.由被告承担该案诉讼费用。

被上诉人辩称

被告辩称：一、原告应当依法支付被告法定节假日延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日延时加班工资、休息日加班工资、工作日延时加班工资及拖欠加班工资25%的经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金。二、被告不服仲裁裁决，请求判令：1.原告与被告解除劳动关系，为被告办理社保转移手续；2.原告支付被告2009年9月1日至2014年5月20日期间延时加班工资77034.95元；3.原告支付被告2009年9月1日至2014年5月20日期间双休日延时加班工资61929.94元；4.原告支付被告2009年9月1日至2014年5月20日期间法定节假日延时加班工资9493.58元；5.原告支付被告双休日加班工资82286.94元；6.原告支付被告法定节假日加班工资12658.12元；7.原告支付被告拖欠加班工资经济补偿金60850.88元；8.原告支付被告解除劳动关系经济补偿金8979.08元；9.原告退还被告保证金10000元；10.原告支付被告2014年7月工资1078元；11.由原告承担该案送达费。

本院认为

原审法院审理后认为：原、被告签订了书面劳动合同，双方劳动关系明确。该案争议焦点为：被告主张劳动关系的解除、支付加班工资、拖欠加班工资经济补偿金及解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠工资能否予以支持。

关于双方劳动关系的解除问题。该院认为，原、被告签订的劳动合同未到期，被告于2014年9月19日向原告提出辞职，辞职理由虽为”仲裁解除劳动合同”，但此时石河子市劳动争议仲裁委员会针对被告提出的仲裁申请并未作出任何裁决。鉴于此，该院采信原告的陈述及举证，确认原、被告之间的劳动关系于2014年9月19日因被告辞职而解除。

关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。该案中，原、被告签订的劳动合同未到期，被告提出辞职，故被告不符合第四十六条规定的支付经济补偿金的条件。

关于加班工资问题。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。从原告提交的考勤表显示，被告在原告单位工作期间存在法定节假日上班的事实，因法定节假日不存在补休问题，故原告应当依照上述规定向被告支付法定节假日加班工资。关于延时加班工资和双休日加班工资，原被告签订的《劳动合同书》及《混凝土搅拌车、泵车驾驶员上岗及行车安全责任书》均约定生产期间驾驶员的工资按计件工资发放，并确定了计件工资发放标准。原、被告对此均予以认可。上述证据能够证明原告依据其行业特点实行计件工资制，即按照运输混凝土数量和预先规定的计件单价计算报酬，而不是以劳动时间计量报酬。原告已按被告的工作量及计件单价支付其工资，且被告上班期间并不都在从事运输工作，等待运输任务期间可以在休息室休息，另外，原告单位每年至少有三个月的冬休期，故该院对被告要求原告支付其延时加班工资及双休日加班工资的请求不予支持。关于法定节假日加班工资支付标准。庭审中，原告提交了《薪酬方案》，证明加班工资基数应当以方案规定的最低工资为准。被告对原告提交的《薪酬方案》不认可，称该方案未经公示，也未组织其学习。该院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该解释，用人单位的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据必须符合以下条件：一、通过民主程序制定；二、内容不违反法律强制性规定；三、已向劳动者公示。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从原告提交的证据来看，《薪酬方案》有到会人员签字，说明《薪酬方案》的制定通过民主程序，其内容中关于加班工资的规定亦不违反法律规定，但原告未提交向劳动者公示的相关证据，且被告对此不予认可，故原告提交的《薪酬方案》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。鉴于此，《薪酬方案》中关于加班工资基数的规定亦不能采信，应以被告的实发工资扣除已支付的加班工资作为计算法定节假日加班工资的基数。

关于拖欠加班工资经济补偿金问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。该案中，原告单位按照本单位规定向被告支付了部分加班工资，只是由于计算基础不同，导致加班工资数额不同，并不属于上述法律规定的无故拖欠或拒不支付的情形，故对被告主张的拖欠加班工资经济补偿金的请求不予支持。

关于拖欠工资问题。原告提交的被告2014年7月工资册证实原告当月扣发被告工资1084元，但庭审中原告未就其扣款行为提交相关证据，故原告应当承担举证不能的法律责任。根据《劳动合同法》第三十条的规定，原告应支付被告2014年7月扣发的工资1084元。被告主张的数额1078元未超过该院查明的数额，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，该院以被告主张的数额为准。

关于被告在仲裁时主张的要求原告”支付其2010年7月工资5164元及拖欠工资经济补偿金1291元”问题。该院认为，石劳仲裁字（2014）239号仲裁裁决书裁决：”对申请人的第七项请求，该委不予支持。”庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法*（2001）14号）第九条第一款、第十九条之规定，判决：

二审裁判结果

一、原告石河子**责任公司与被告王*刚于2014年9月19日解除劳动关系，原告为被告出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系转移手续；

二、原告石河子**责任公司为被告王**补缴2009年9月至2010年3月期间用人单位应承担的各项社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）；

三、原告石河子**责任公司于判决生效后10日内支付被告王*刚2009年9月1日至2014年5月20日期间法定节假日加班工资4501.23元［（1205.5元-562元）÷21.75天1天300%＋（2794元-1124元）÷21.75天3天300%＋（434元＋2000元-1206元＋2711.62元＋2000元-1340元＋1437元-670元）÷3天÷21.75天3天300%＋（1682元-804元）÷21.75天3天300%＋（-77.4元＋2061.75元-804元）÷2天÷21.75天2天300%＋（2540.25元-964.8元）÷21.75天3天300%＋（4880.59元-2586元）÷21.75天2天300%＋（4264.97元-1944.8元＋7204.3元-1496元）÷2天÷21.75天2天300%＋（2862.25元-1496元）÷21.75天1天］；

四、原告石河子**责任公司支付被告王*刚2014年7月扣发的工资1078元；

五、对被告王**的其他请求不予支持。

邮寄送达费90元，由原告负担（已付）。

上诉人王**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院只支持上诉人部分加班工资不符合法律规定，且计算天数及计算方法错误，上诉人从事的职业特殊，工作期间为24小时，因此在工作期间必须在车上，每天延时、无双休日及法定节假日是不争的事实。原审法院未支持拖欠上诉人加班工资经济补偿金无法律依据，原审法院认定被上诉人没有足额支付上诉人工资，上诉人依法要求被上诉人支付经济补偿金合理合法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项、第五项，维持原审判决第一项、第二项、第四项，改判被上诉人支付上诉人2009年9月1日至2014年5月20日期间加班工资243403.53元；判令被上诉人支付上诉人拖欠加班工资经济补偿金60850.88元；判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金8979.08元；判令被上诉人返还克扣上诉人2010年7月工资5164元及支付克扣工资补偿金1291元；判令被上诉人承担二审诉讼费。

被上**材公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，对于上诉人王**提出的返还克扣工资及支付克扣工资补偿金的上诉请求未在原审时提出。根据相关法律规定，二审法院不应审理。故应驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。上诉人王**对原审查明的事实”被告要求解除同原告之间劳动合同……原告仍然以旷工记录被告考勤”有异议。认为旷工一天的事实不存在，那天已向领导请假。被上诉人对原审查明的事实无异议。上诉人虽对一天记录旷工的考勤有异议，但未提供证据加以证实其已向领导请假。本院对原审查明的事实予以确认。庭审中，上诉人表示放弃关于返还克扣工资及克扣工资补偿金上诉请求。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院认为：本案的争议焦点是：上诉人王**主张的各项加班工资及拖欠加班工资经济补偿金的上诉请求能否予以支持。

关于被上诉人是否支付延时和双休日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业可依据生产特点实行其他休息办法。本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中明确约定被上诉人为计件工资制。本院认为，被上诉人依据行业特点实行计件工资制，上诉人在等待运输任务期间有休息室可以休息；参照新疆建筑行业因冬季无法施工多以冬季休息作为补休的特点，结合被上诉人对与上诉人同种岗位员工实行的工时制度、工资制度，本院认为，被上诉人已为上诉人安排补休。故上诉人主张被上诉人支付延时和双休日加班工资的上诉请求，本院不予支持。

关于被上诉人是否支付法定节假日加班工资的问题。本案中，上诉人对被上诉人提交的工资册发放工资总额无异议，对于工资册中有加班工资的说法不予认可，但未就其陈述提供相应证据证实，原审法院依据被上诉人提供的考勤表显示，上诉人在单位工作期间存在法定节假日上班的事实，原审计算法定节假日天数并无不当。故对上诉人主张原审法院少计算法定节假日天数的上诉理由，本院不予采信。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。本院认为，计算法定节假日加班工资的工资基数，不应包含加班工资。上诉人主张应当以其实发工资作为计算法定节假日加班工资标准的上诉理由，本院不予采纳。

关于被上诉人是否支付拖欠加班工资经济补偿金的问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位只有在克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情况下，需向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未提供相应证据证明被上诉人存在以上需支付经济补偿金的情况，故对上诉人主张由被上诉人支付拖欠加班工资经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人王**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十八日