涿州**限公司新疆分公司诉新疆凌**限公司合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人涿**新疆分公司（以下简称蓝天新疆分公司）为与被上诉人新疆凌**限公司（以下简称凌云公司）合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员杨**、代理审判员赵**参加的合议庭，于同年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人蓝天新疆分公司的委托代理人王*、被上**公司的委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年7月13日，原告向石河子高中城筹建处出具授权委托书一份，内容为：”石河子高中城筹建处及相关招投标单位：我新疆凌**限公司拟参与石河子高中学区体育馆建设工程的联合投标及建设施工工作。现为今后方便开展工作，特委托我公司员工鲜**（650300197011251251）作为我公司的全权授权委托代理人负责代理我公司就该工程的招投标及合作建设相关事宜与贵处及相关单位接洽。我公司对本工程中鲜**同志以我公司名义及其本人名义签署的文件及做出的决定认可并愿意承担相应的法律责任。”该授权委托书加盖原告公章。2008年9月24日，被告以河北涿**限公司的名义投标石河子高中学区体育馆网架工程。同年9月28日，石河

子高中学区筹建处给被告出具《中标通知书》，通知其中标，并在接到中标通知书7日内与招标单位签订工程承包合同。2009年2月25日，被告以河北涿**程公司（甲方）名义与鲜于江（乙方）签订石河子高中学区体育馆网架工程合作协议书，约定：1、乙方在该网架工程的投标工作中，主动承担了购买标书和投标保证金的费用。2、乙方授权委托一名现场代表。3、乙方相应负责协调甲方在施工过程中同质检站、安监站、监理、甲方代表及相关单位的协调工作，其间的应酬费用乙方自理，确保甲方能顺利施工（施工单位施工质量和施工安全问题除外），如违约承担相应责任。4、双方共同认可按工程总造价的20％确定网架工程的利润率，甲方支付给乙方该工程总利润的三分之一，第二次付款时付给乙方应付利润的30％，交工时付到50％，剩余利润在该工程质保期满后给予兑现（质保期为两年）。5、甲乙双方在该项目的施工工作中，优势互补，团结双赢，在共同的施工工作面的交接口部位，互相协作。6、该协议双方一经签字盖章，即生效，双方在以后的施工工作中共同遵照执行。被告负责人在甲方处签名并加盖被告公章，鲜于江在乙方处签名。

2009年3月13日，被告（丙方）与石河子开**有限责任公司（乙方）（以下简称天富房产公司）及石河子高中学区筹建处（甲方）签订协议书，约定：”一、甲方委托乙方与丙方签署石河子高中学区体育馆网架工程项目合同并行使项目管理权（详见授权委托书），由乙方按照施工合同约定支付货款。二、若货款支付后产生的纠纷及风险由甲乙双方共同承担。三、丙方按照乙方要求将发票开至乙方单位。四、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份。”2009年3月15日，天富房产公司与被告签订建设工程施工合同，将石河子高中学区体育馆钢网架、彩钢屋面、玻璃屋面、不锈钢构建工程发包给被告，合同价款9000000元。当天，被告（甲方）与原告（乙方）签订石河子高中学区体育馆点驳幕墙外装饰工程承包协议书，约定：因甲方不具备玻璃幕墙的专业施工资质，现将石河子高中学区体育馆点式玻璃幕墙（约2000m2）外装饰工程交于原告施工，施工产值2560000元，从网架工程承包合同9000000元内承包给原告施工。同年4月27日，被告完成石河子市建设局建设工程企业疆内企业进石备案，可以承担石河子市高中学区体育馆网架工程施工。被告施工过程中，天富房产公司以其施工进度缓慢、工程存在质量问题为由，多次要求被告整改。2010年9月6日，高中学区体育馆工程发生火灾。2011年6月2日，被告与石**大学筹建处就网架工程过火部分的拆除及安装签订建设工程施工合同，合同价款2168837元。同年9月18日，维修网架工程完工，后经检测符合设计要求。

2013年，被告蓝**分公司向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起诉讼，要求天**公司支付其工程款及利息。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院作出（2013）兵八民一初字第23号民事判决，判决天**公司支付蓝**分公司工程款5170000元、利息665379元，蓝**分公司支付天**公司违约金800000元。蓝**分公司不服，提起上诉。2015年2月2日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2015）新兵民一终字第00003号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已执行完毕。2015年4月10日，凌*公司向本院提起诉讼，要求蓝**分公司其工程款及利息。蓝**分公司于2015年6月17日提出反诉。2015年10月8日，本院作出（2015）兵八民一初字第28号民事判决：蓝**分公司给付凌*公司工程款2435896元、利息391351.05元，驳回蓝**分公司的反诉请求。蓝**分公司不服，提起上诉，现该案正在审理中。2015年4月10日，原告凌*公司向该院提起诉讼。

庭审中，原告委托代理人鲜于江明确表示其是凌*公司的工作人员，代表凌*公司与被告签订合作协议书。原告提供加盖石河子市**有限公司财务专用章的收据一张，内容为”今收到河北**架公司交高中学区体育馆网架工程投标保证金伍万元整（支票）”。以此证明高中学区体育馆网架工程投标保证金50000元是原告交纳的，该工程也是原告联系的，因其不具备钢结构网架工程的资质，所以将该工程介绍给被告，并委托鲜于江与被告签订高中学区体育馆网架工程合作协议书，协议书第一条”乙方在该网架工程的投标工作中，主动承担了购买标书和投标

保证金的费用”的约定，也证明原告交纳了投标保证金的事实。被告对收据的真实性予以认可，但认为投标保证金是被告交纳的，中标后将玻璃幕墙部分分包给了原告。

原告诉讼请求计算方法为：网架工程价款9000000元-分包玻璃幕墙2560000元-不锈钢造型295000元）20％1／3=409666.67元。被告对此不予认可。

原告凌**司于2015年4月10日向原审法院提起诉讼称：为联合投标施工石河子高中学区体育馆项目，原、被告于2009年2月25日订立关于该工程合作协议书一份。协议约定原告为该工程投标和今后施工负责各方协调和监督工作并共同完成该工程的施工。为此，被告向原告支付相当于工程造价20％的三分之一的报酬。后双方合作分别进行了体育馆项目的网架工程（6145000元）、玻璃幕墙工程（2560000元）和不锈钢造型工程（295000元）的工程，现该工程已经竣工验收并交付使用。但被告并未向原告支付约定报酬。经原告多次索要未果，请求判令：一、被告向原告支付409666.67元；二、被告承担案件诉讼费用。

被上诉人辩称

被告蓝天新疆分公司辩称：一、原告诉讼主体不适格。本案协议主体一方是鲜于*，从协议书中看不出蓝天新疆分公司与原告具有法律上的任何利害关系。另外，根据合同的相对性原则，如果合同合法有效，本案原告应是鲜于*。二、本协议至今未生效。依据协议第六条之约定，协议经双方签字盖章即生效，签字与盖章之间是并列关系，两者同时具备才符合当事人约定的条件。时至今日，也未见原告在协议上盖章，被告认为该协议未生效，根本不具有法律效力。三、如果合同成立，原告也从未履行过合同中约定的任何内容。石河子高中学区项目中标人是被告，鲜于*系自然人，无任何资质，原告也不具备主体钢结构资质。协议第三条可以反映双方不是工程的合作，而是被告在施工过程中因质量问题、生产安全问题等环节出现问题时，由鲜于*通过自己的社会地位和人脉关系将上述问题消化，确保被告的施工能顺利进行。被告认为这一项内容违反法律的强制性规定，是不受法律保护的。四、如果合同成立，合同当事人也未按照合同约定履行任何义务，在质监站、安监站、监理等单位无法反应出原告的协调工作；同时，合同约定被告是在有利润的前提下支付相应款项，但被告于2015年才收到一部分工程款，无任何利润可言。五、如果合同成立，本案诉讼已过诉讼时效。协议是2009年2月15日签订，至今已7年之久，原告从未向被告主张过任何权利，被告已过诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院认为

原审法院审理认为：本案争议焦点是：一、原告在本案中的主体资格是否适格；二、原告的起诉是否超过法定诉讼时效期间；三、被告与鲜于江签订的合作协议书是否有效，被告是否应当支付原告所诉款项。

关于焦**，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款的规定：”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案中，原告于2008年7月13日，即出具授权委托书，委托鲜于江作为其全权授权委托代理人负责代理原告高中学区体育馆网架工程的招投标及合作建设相关事宜，且注明对本工程中鲜于江以原告名义及其本人名义签署的文件及做出的决定认可并愿意承担相应的法律责任。审理中，鲜于江也明确表示其是代表凌**司与被告签订的合作协议书。因此，该院认为鲜于江与被告签订合作协议书的行为构成有效代理，原告是本案适格主体。

关于焦**，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间

为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”鲜于江虽然是2009年2月25日与被告签订的合作协议书，但双方约定按工程总造价的20％确定网架工程的利润，而高中学区网架工程的造价直至2015年2月2日由新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2015）新兵民一终字第00003号民事判决才得以确定，原告2015年4月10日向该院提起诉讼，未超过法定诉讼时效期间。

关于焦**，鲜于江代表原告与被告签订的石河子高中学区体育馆网架工程合作协议书，是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。至于该协议是否生效的问题，双方在合作协议第六条约定”该协议双方一经签字盖章，即生效”，实践中，是由公司法定代表人、委托代理人签名或者加盖公司公章、合同专用章等，本案被告负责人王**在协议书上签名并加盖被告公司公章，原告的委托代理人鲜于江也在协议书上签名，结合该协议书第一条的约定”乙方在该网架工程的投标工作中，主动承担了购买标书和投标保证金的费用”及原告提交的投标保证金收据，可以印证该协议已生效。被告辩解合作协议第三条”乙方相应负责协调甲方在施工过程中同质检站、安监站、监理、甲方代表及相关单位的协调工作，其间的应酬费用乙方自理，确保甲方能顺利施工（施工单位施工质量和施工安全问题除外）”的约定是由鲜于江通过自己的社会地位和人脉关系将被告在施工过程中因质量、生产安全等环节出现的问题消化，确保被告顺利施工，认为该项约定违反法律的强制性规定，不受法律保护。原告对此不予认可，且从文意解释不能理解为由鲜于江通过个人的关系消化被告施工中出现的问题，该项约定并未违反相关法律规定，故该院对被告此项辩解不予采信。原、被告签订合作协议书后，原告承担了购买标书和投标保证金的费用，被告也已完成了石河子高中学区体育馆网架工程，并通过诉讼取得了工程款。因此，被告应当按照约定支付原告相应款项。原告要求被告支付409666.67元符合双方的约定，该院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款之规定，判决：

被告涿州**新疆分公司于本判决生效后五日内支付原告新疆凌**限公司409666.67元。

案件受理费7444元，送达费90元，合计7534元（原告已预付），由被告涿**限公司新疆分公司负担，与前款同期给付原告新疆凌**限公司。

上诉人蓝天新疆分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、本协议至今未生效。协议第六条约定协议在双方当事人签字盖章时生效，时至今日原告未在协议上盖章，故协议未生效。2、如果合同成立，原告也从未履行过合同中约定的任何内容，一审中的证据证实购买标书费用和投标保证金是由上诉人支付的，原告未支付任何费用。鲜于江系自然人，无任何资质，不具备主体钢结构承揽资质，不具备合作的基础和条件，协议第三条的内容证明双方合作不是工程的合作，而是上诉人在施工过程中因工程质量问题、生产安全问题、工程验收等环节出现问题时，鲜于江通过自己的社会地位和人脉关系将上述问题进行消化，确保上诉人的施工进程能顺利进行，上诉人认为协议约定的这一项内容条款违反法律强制性规定是不受法律保护的。3、分红以盈利为基础，该工程并未盈利。协议第四条约定分配的应该是该工程项目的利润，但该工程款上诉人于2015年才收到一部分工程款，中间间隔时间七年以上，在此期间，上诉人为此支付材料款、人工费等巨额成本，毫无利润可言，并且到目前为止仍是亏损的。一审法院在没有查清盈亏的情况下作出判决，没有依据。二、原判决适用法律错误。l、本案已过诉讼时效。协议于2009年2月15日签订至工程竣工2年内被上诉人并未以口头、书面、电话等任何方式向上诉人主张过权利。2、原告诉讼主体不适格。签订协议的是鲜于江，其既不是原告的工作人员也无原告的任何授权，该协议看不出与原告具有法律上的任何利害关系。另外，根据合同相对性原则，即使协议有效，原告也应是鲜于江。综上，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人凌*公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：二审中，上诉人除坚持上诉中的上诉理由外，另提出：被上诉人经营范围中没有建筑中介服务的项目，且本案的协议书是在我公司中标合同之前签订的，故该协议书无效。

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否应当给付被上诉人409666.67元。

本院认为：一、关于协议书效力。双方签订的协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、法规，合法有效。协议约定双方签字盖章即生效。签订协议的上诉人及鲜于江分别在协议书上盖章，签字，该协议已生效。二、关于诉讼主体资格。鲜于江虽然以个人名义与上诉人签订协议，但在此之前，被上诉人已给其出具授权委托书，授权其代表被上诉人进行石河子高中学区体育馆工程的投标及建设工作，故鲜于江与上诉人签订协议的行为应属于履行被上诉人的委托代理行为，由此产生的法律后果应由被上诉人承担，被上诉人作为原告主张权利合法有据。三、关于协议书的履行。协议中约定被上诉人的义务为：1、承担了购买标书和投标保证金的费用；2、负责协调甲方在施工过程中同质检站、安监站、监理、甲方代表及相关单位的协调工作，确保甲方能顺利施工。关于第1项义务，虽然投标保证金50000元的收据中注明是收到上诉人的款项，但该证据原件由被上诉人持有并向法院提交，且该款系双方签订协议书之前交纳，协议书中亦明确约定被上诉人已经主动承担了购买标书和投标保证金的费用，说明双方已经认可该款是由被上诉人支付的，故应当认定被上诉人履行了该义务。关于第2项义务，上诉人承建施工的工程已经竣工验收并交付使用，协议履行期间，双方亦未有因被上诉人不履行义务发生纠纷的事实，故应认定被上诉人履行了该义务。四、关于利润问题。协议约定”按工程总造价的20％确定网架工程的利润率”，因此，双方据以计算合同价款的利润应是工程造价的20%，而非上诉人的实际利润，故上诉人称其没有利润，工程亏损与本案没有关系。五、关于诉讼时效。上诉人施工的工程虽然竣工多年，但工程造价于2015年2月2日由新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2015）新兵民一终字第00003号民事判决确定，而本案上诉人应承担的合同价款须以该工程造价为依据，故原告2015年4月10日提起诉讼，未超过法定诉讼时效期间。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7445元（上诉人已预交），由上诉人**有限公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月二日