唐**诉石河子**责任公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人唐**为与被上诉人石河子**责任公司（以下简称立**公司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，代理审判员胡**主审，审判员方园参加的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人唐**，被上诉人立**公司的委托代理人栗**、赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：立**公司于2008年5月29日依法在石河**管理局注册成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。

2010年8月28日，原告唐**到被告**公司处从事罐车驾驶员工作。同年9月27日，原、被告签订书面《劳动合同书》，期限自2010年8月28日至2012年8月27日，其中试用期自2010年8月28日至2010年9月27日。《劳动合同书》期限届满后，双方续签《劳动合同》至2014年8月27日。《劳动合同书》约定，根据甲方（被告）要求，乙方（原告）同意在生产岗位从事驾驶员工作，乙方的驾驶员工作岗位，属于不定时工作制岗位，双方依法执行不定时工作制规定；甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之八十劳动者在法定工作时间内能够完成定额，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方按照约定的定额和计件单价，根据乙方的业绩，按时足额支付乙方的工资报酬。同时，原、被告双方约定本合同增加以下内容：”1、驾驶特种设备，乙方需交纳保证金壹万元整（10000元），若乙方离开企业，在工作期间无重大安全事故，甲方原额退还乙方；……”。2014年4月30日，原告向被告提交辞职申请后遂离开被告处。原告在被告处工作期间，每年4月至11月为生产季节，每年12月至次年3月为停工休整期。被告单位有休息室和食堂，有运输任务时就在调度室等待调度安排，没有时就去休息室休息。驾驶员工资实行计件制，每立方5.5元。原告每天工作24小时休息24小时，法定节假日及双休日未正常休息。被告为原告缴纳了2011年6月至2014年3月期间的社会保险费，未给原告缴纳2010年8月28日至2011年5月31日期间的社会保险费。

2014年5月13日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出石劳仲裁字（2014）236号《仲裁裁决书》，裁决：”一、申请人与被申请人解除劳动关系，被申请人为申请人出具《解除劳动关系证明书》，并办理社会保险关系转移手续；二、被申请人为申请人补缴2010年8月28日至2011年5月31日期间各项社会保险费（企业应缴部分），具体数额以社会保险经办机构核算为准，个人应缴部分由申请人承担；三、申请人要求被申请人支付2010年4月至2014年4月期间工作日延时、休息日延时加班工资和法定节假日延时加班工资的请求，本委不予支持；被申请人支付申请人2010年8月28日至2014年4月期间法定节假日加班工资3434.49元；被申请人支付申请人2010年8月28日至2014年4月期间休息日加班工资26057.93元；四、被申请人支付申请人加班工资经济补偿金7373.11元；五、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金15024.21元；六、被申请人返还申请人保证金10000元”。

2014年8月11日，被告向原告下发《解除劳动合同通知书》，相关内容为：”唐**：鉴于你从2014年5月1日至今未到公司上班，连续旷工超过15天，我公司在此期间多次电话通知你本人到岗，至今你未到公司上班。公司将根据相关法律及条例，并结合《企业管理制度》中劳动工作管理细则的规定处理。请你于接到通知三日内来公司办理离职交接、解除劳动合同手续。”被告于2014年8月14日向原告送达了《解除劳动合同通知书》，原告拒绝签收。

庭审中，被告提交一份2008年7月26日实施的《薪酬方案》及通过薪酬方案的员工大会决议，三分之二以上公司员工参会并在”到会员工签名”处签字。《薪酬方案》第三条规定，公司属于季节性生产，工资分为生产期工资和冬季停工期间工资和生活费，每个生产年度全负荷生产月度为5至10月，按照工种分别实行制度工时工作制、不定时工作制或综合工时制，12月至次年3月为轮休和停工期。第五条规定，公司每年度会同工会根据生产经营情况确定员工的基本工资，员工全勤情况下若存在加班情况，应根据基本工资计算加班工资。第六条规定，生产期加班工资的计算：实行综合工时制的工作人员的加班工资的计算方法为：（1）加班工资的计算；各岗位总实际工作时间超过国家法定工作时间的，超过工作时间按各岗位基本工资的150%支付加班工资；（2）国家法定节假日加班工资的计算：按各岗位基本工资的300%支付；（3）加班工资在生产期按月分摊，并与每月出勤挂钩，按月发放。在计算加班工资时，若各岗位的基本工资低于师市最低工资，按师市规定的最低工资标准计算。原告所在岗位基本工资为600元。原告对《薪酬方案》不认可，称其从未见过该文件，被告单位也未组织其学习过。

审理中，被告提交了2012年3月至2014年6月期间的考勤表，根据考勤表显示，被告在生产期确实存在休息日及法定节假日上班的事实。原告在上述期间法定节假日上班情况如下：2013年劳动节、端午节。原告对被告提供的考勤册真实性不予认可，但未就其陈述提供证据。

被告提交的工资册中原告生产期工资构成为：基本工资、加班工资、绩效考核工资（含洗理费、夜班费、有毒补助）、工资总额、保留工资、应发工资合计、扣款（罚款、伙食费）、代扣款项（养老金、医保金、失业金、个人所得税、人民教育基金）、实发工资；冬休期工资构成为：工资总额、代扣款项（养老金、医保金、失业金、个人所得税、人民教育基金）、实发工资。原告对被告提供的工资册反映的工资总额无异议，但对工资册记载的工资构成不予认可，认为每月的工资所得中不包含加班工资。

另查，1.仲裁查明”原告2010年8月28日入职，工作时间为8月29日至11月28日，11月29日开始冬休；2011年生产期工作时间为3月28日至11月22日（其中9月29日至10月7日为事假），11月23日开始冬休；2012年生产期工作时间为4月21日至12月15日，12月16日开始冬休，原告在冬休期间值班；原告上述生产期休息日加班天数为：2010年25天；2011年66天，2012年69天。法定节假日天数为：2010年中秋节1天、国庆节3天；2011年清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天；2012年劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天。”被告对此未提出异议，也未提交考勤表予以证实。

2.2010年8月至2014年4月期间，原告法定节假日发放工资数额分别如下：2010年中秋节9月实发工资2000元，保留工资1166元，加班工资1340元；国庆节10月实发工资0元，保留工资1166元，加班工资1340元；2011年清明节4月实发工资922.4元，保留工资1200元，加班工资432元；劳动节5月实发工资977.8元，保留工资1500元，加班工资804元；端午节6月实发工资57元，保留工资4000元，加班工资1447元；中秋节9月实发工资1302.5元，保留工资1000元，加班工资804元；2012年劳动节5月实发工资6990.13元，加班工资3232.5元；端午节6月实发工资11068.8元，加班工资1293元；中秋节9月实发工资2866元，加班工资1293元；国庆节10月实发工资3164.9元，加班工资2586元。2013年劳动节5月实发工资5994.25元，加班工资1496元；端午节6月实发工资4967.15元，加班工资1496元。

3.在审理过程中被告已退还原告保证金10000元。

4.审理中，原告一再称其向被告提交了辞职申请，被告认可，但被告未向法庭提交由原告出具的辞职申请。

原告唐**于2015年1月12日向原审法院起诉称：一、2010年8月1日起，原告到被告处从事罐车驾驶员工作。原告因被告未及时足额支付工资及加班工资，向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，该委未支持原告要求被告支付工作日延时、法定节假日、休息日加班工资的请求；二、原、被告签订的《劳动合同书》明确约定被告实行计件工资制。仲裁也确认了该事实，原告加班工资应以原告当月工资为基数；三、仲裁委未依法足额支持拖欠原告加班工资经济补偿金。综上，请求：一、解除原告与被告之间的劳动关系，被告为原告出具《解除劳动关系证明书》，并办理社会保险关系转移手续；二、被告为原告补缴2010年8月28日至2011年5月31日企业应缴部分各项社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）；三、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金15024.21元；四、被告返还原告保证金10000元；五、被告支付原告2010年8月28日至2014年5月1日期间加班工资273220.93元，（1.工作日延时加班工资87717.57元；2.休息日延时加班工资69975.14元；3.法定节假日延时加班工资9526.29元；4.双休日加班工资93300.22元；5.法定节假日加班工资12701.71元）；六、被告支付原告拖欠加班工资经济补偿金68305.23元；七、由被告承担送达费。

被上诉人辩称

被告辩称，一、原、被告之间存在劳动关系。二、根据双方签订的《劳动合同书》约定，原告的工作岗位是不定时工作时间标准，根据公司薪酬方案及劳动行政部门的年审和2014年实行综合工时制的批复，被告已将超总工时的加班工资已计入原告工资，不存在拖欠原告加班工资的情形。三、被告同意为原告补缴单位应缴部分社会保险费；四、被告同意退还原告保证金10000元；五、2014年4月30日，原告系主动离职。被告不应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。综上，请求：一、被告不支付原告加班工资；二、被告不支付原告拖欠加班工资经济补偿金；三、被告不支付原告解除劳动合同经济补偿金；四、由原告承担送达费。

原审法院审理认为：原、被告签订了书面《劳动合同书》，双方劳动关系明确。争议焦点为：原告主张的加班工资、拖欠加班工资经济补偿金及解除劳动关系经济补偿金是否应当支持。

关于劳动关系的解除。原告陈述其于2014年4月30日向被告提出辞职申请后离开被告处，并于2014年5月13日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。被告认可原告的陈述。被告提供了考勤表欲证实因原告旷工，其向原告送达了《解除劳动关系通知书》，但送达时间明显系原告提出仲裁申请之后。因此，该院采信原告的陈述，确认原告2014年4月30日因辞职而与被告解除劳动关系。

关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。原、被告签订的劳动合同未到期，原告提出辞职，故原告不符合第四十六条规定的支付经济补偿金的条件。

关于加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。从被告提交的考勤表显示，原告在被告单位工作期间存在法定节假日上班的事实，因法定节假日不存在补休问题，故被告应当依照上述规定向原告支付法定节假日加班工资。关于延时加班工资和双休日加班工资，原、被告签订的《劳动合同书》约定生产期间驾驶员的工资按计件工资发放，并确定了计件工资发放标准，原、被告对此均予以认可。上述证据能够证明被告依据其行业特点实行计件工资制，即按照运输混凝土数量和预先规定的计件单价计算报酬，而不是以劳动时间计量报酬。被告已按原告的工作量及计件单价支付其工资，且原告上班期间并不都在从事运输工作，等待运输任务期间可以在休息室休息。另外，被告单位每年至少有三个月的冬休期，故该院对原告要求被告支付其延时加班工资及双休日加班工资的请求不予支持。关于法定节假日加班工资支付标准。庭审中，被告提交了《薪酬方案》，证明加班工资基数应当以方案规定的最低工资为准。原告对被告提交的《薪酬方案》不认可，称该方案未经公示，也未组织其学习。该院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该解释，用人单位的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据必须符合以下条件：一、通过民主程序制定；二、内容不违反法律强制性规定；三、已向劳动者公示。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从被告提交的证据来看，《薪酬方案》有到会人员签字，说明《薪酬方案》的制定通过民主程序，其内容中关于加班工资的规定亦不违反法律规定，但被告未提交向劳动者公示的相关证据，且原告对此不予认可，故被告提交的《薪酬方案》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。鉴于此，《薪酬方案》中关于加班工资基数的规定亦不能采信，应以原告的实发工资扣除已支付的加班工资作为计算法定节假日加班工资的基数。

关于拖欠加班工资经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。被告单位按照本单位规定向原告支付了部分加班工资，只是由于计算基础不同，导致加班工资数额不同，并不属于上述法律规定的无故拖欠或拒不支付的情形，故对原告主张的拖欠加班工资经济补偿金的请求不予支持。

关于原告在申请劳动仲裁时主张的解除劳动关系、出具《解除劳动关系证明书》，并办理社会保险关系转移手续；补缴2010年8月28日至2011年5月31日期间企业应缴部分各项社会保险费、返还保证金10000元的请求，仲裁委已支持。被告同意办理相关手续、补缴企业应缴部分各项社会保险费，且已返还原告保证金10000元。对此，该院予以确认。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《违反和解除劳动同的经济补偿办法》第三条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条之规定，判决：

一、原告唐**与被告石**限责任公司于2014年4月30日解除劳动关系，被告为原告出具《解除劳动关系证明书》，并办理社会保险关系转移手续；

二、被告石河子**责任公司为原告唐**补缴2010年8月28日至2011年5月31日期间企业应缴部分各项社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）；

三、被告石**限责任公司于本判决生效后10日内支付原告唐**2010年8月28日至2014年4月期间法定节假日加班工资4753元；

四、驳回原告唐**的其他诉讼请求。

邮寄送达费90元（原告已预付），由被告负担（与上款同期给付原告）。

上诉人唐**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院只支持上诉人部分加班工资没有事实和法律依据，且法定节假日加班工资的计算天数及计算方法有误，加班工资应当以上诉人当月的工资作为计算基数，因上诉人工作的特殊性，存在延时加班及双休日加班的事实，被上诉人也认可该事实，一审法院将上诉人的计件工资分为实发工资和加班工资没有事实和法律依据；二、上诉人因被上诉人未足额支付上诉人工资而与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应当依法支付上诉人拖欠加班工资经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金。综上，请求依法维持原审判决第一、二项，撤销第三、四项，改判被上诉人支付上诉人2010年8月28日至2014年5月1日期间加班工资、拖欠加班工资经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金共计366550.37元。由被上诉人负担一、二审案件受理费。

被上**材公司未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

本院查明

本院二审查明：对原审法院查明的事实，上诉人提出以下异议：原审认定”2010年8月至2014年4月期间，原告法定节假日发放工资数额分别如下……端午节6月实发工资4967.15元，加班工资1496元”与事实不符，上诉人的工资中，不包含加班工资。被上诉人称因单位工资条软件的问题，工资条中无加班工资项，但在实际发放的工资中包含有加班工资。用人单位制作的工资表系发放劳动者工资的基本依据，其能真实反映出工资的具体构成。本院认为，被上诉人在原审中提交的工资表中确有加班工资项，上诉人没有充分证据证实该工资表存在虚假或伪造情况，故对该异议，本院不予采信。双方当事人对其余事实均无异议，本院予以确认。

另查明：根据仲裁查明的事实及被上诉人向仲裁委员会提交的2013年1月21日至2014年7月20日期间的考勤表，1.2010年、2011年上诉人均完整冬休；2.2012年生产期为4月21日至12月15日，2013年生产期为3月21日至12月21日停工，2014年生产期为3月24日驾驶员开始上班至4月30日上诉人辞职；3.2012年上诉人生产期双休日加班69天，扣除冬休期间值班时间，冬休111天；4.2013年上诉人双休日加班35天，扣除冬休期间值班时间，冬休20天；5.2014年上诉人辞职前生产期双休日加班3天，冬休39天。

根据被上诉人向一审法院提供的2013年1月至2014年6月的工资表，上诉人在每年生产期扣除加班工资的平均实发工资为：2013年为2263.3元［（3308.33元-1106元＋5994.25元-1496元＋4967.15元-1496元＋4333.18元-1944.80元＋3865.31元-1496元＋4260.28元-2244元＋2508.50元-1496元＋3058.50元-2244元＋4589元-2992元）÷9个月］；2014年为999.24元［（2282.71元-963元＋2542元-1324元＋902元-442元）÷3个月］。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院认为

本院认为：根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付2010年8月28日至2014年5月1日期间的加班工资、拖欠加班工资经济补偿金，解除劳动合同经济补偿金的上诉请求能否予以支持。

关于被上诉人是否支付延时和双休日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业可依据生产特点实行其他休息办法。本案中，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》中明确约定按照上诉人运输的混凝土数量和预先规定的计件单价计算报酬，即实行计件工资制，并非以劳动时间计算报酬，因上诉人在等待运输任务期间有休息室可以休息，且被上诉人在生产期内每月向上诉人支付的工资中已包含了加班工资部分，故对上诉人主张被上诉人支付延时加班工资的上诉请求，本院不予支持；参照新疆建筑行业因冬季无法施工多以冬季休息作为补休的特点，上诉人虽存在双休日加班的情况，但可在冬休期间予以补休。上诉人2010年、2011年均完整享受冬休，2012年、2014年冬休天数均超出双休日加班天数，可视为补休。因上诉人2013年双休日加班天数超出冬休天数15天，无法补休，故被上诉人应当支付相应的双休日加班工资。关于加班工资基数问题，因双方当事人未在劳动合同中予以约定，被上诉人单位制定的《薪酬方案》中虽规定了加班工资基数，但其不能证实该《薪酬方案》已向劳动者公示，故原审法院确认的加班工资基数并无不当。被上诉人应当依照原审认定的加班工资基数，支付上诉人2010年8月28日至2014年5月1日期间未予补休的双休日加班工资3121.79元（2263.3元÷21.7天15天200%）。原审未支持上诉人部分双休日加班工资不当，本院予以纠正。

关于被上诉人是否支付法定节假日加班工资的问题。本院认为，计算法定节假日加班工资的工资基数，不应包含加班工资。因被上诉人向上诉人支付的工资中包含有加班工资，故应当从实发工资中扣减加班工资，原审法院按照生产期实发工资扣除已支付的加班工资作为法定节假日加班工资基数计算适当。故上诉人主张应当以其实发工资作为计算法定节假日加班工资标准的上诉理由，本院不予采信。本案中，因上诉人未对其主张的法定节假日加班提交相应证据，原审法院依据仲裁查明的事实及被上诉人提交的考勤表确定法定节假日天数并无不当，故对上诉人主张原审法院少计算法定节假日天数的上诉理由，本院不予采信。

关于被上诉人是否支付拖欠加班工资经济补偿金的问题。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位只有在克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情况下，需向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未提供相应证据证明被上诉人存在以上需支付经济补偿金的情况，故对上诉人主张由被上诉人支付拖欠加班工资经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

关于被上诉人是否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》未到期，上诉人提出辞职，双方解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于支付经济补偿金的条件。故上诉人主张被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第267号民事判决第一、二、三项，即原告唐**与被告石**限责任公司于2014年4月30日解除劳动关系，被告为原告出具《解除劳动关系证明书》，并办理社会保险关系转移手续；被告石**限责任公司为原告唐**补缴2010年8月28日至2011年5月31日期间企业应缴部分各项社会保险费（具体数额以社会保险经办机构核算为准）；被告石**限责任公司于本判决生效后10日内支付原告唐**2010年8月28日至2014年4月期间法定节假日加班工资4753元；

二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第267号民事判决第四项，即驳回原告唐**的其他诉讼请求；

三、被上诉人**限责任公司于判决生效后十日内支付上诉人唐**双休日加班工资3121.79元；

四、驳回上诉人唐**的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件送达费90元（上诉人唐**预交），由被上诉人**限责任公司负担（与前款同期给付上诉人唐**）；二审案件受理费10元（上诉人唐**预交），由被上诉人**限责任公司负担（与前款同期给付上诉人唐**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十八日