杨**新疆鑫**限公司等建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨*为与被上诉人新疆鑫**限公司（以下简称鑫**公司）、中国电信**子分公司（以下简称中国**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日、3月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨*及其委托代理人王**，被上诉人鑫**公司的委托代理人景**，被上诉人中国**分公司的委托代理人梁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：该院曾受理张某某、唐*及李**五人诉鑫**公司、杨*劳务合同纠纷案，后鑫**公司不服上诉至第八师中级人民法院。二审法院经审理认为发包方和监理单位均证实鑫**公司承包的石河子铜退光进光缆线路工程，杨*是其中一个施工队的负责人，带领张某某等人进行施工。2014年4月11日，被告中国电**司网络部出具《关于鑫昌**公司劳资情况的证明》一份，内容为”石河**公司2011年石河子63小区光进铜退改造工程由新疆鑫昌**公司承建，工程于2011年6月开始建设，2012年11月完成验收、审计等工作，工程最终决算施工费185744.49元，2012年增加割接费用，审计定金额16445.2元。至2013年12月石**公司已将此项目90%施工费167170.05元支付给新疆鑫昌**公司。2013年10月起，鑫昌**公司负责此项目的施工人员与鑫**公司发生劳资纠纷。我公司作为发包方，多次与单方、双方进行沟通协调，但双方未达成共识。为此我公司暂停支付新疆鑫昌**公司后续施工费。目前了解情况，施工人员计划对新疆鑫昌**公司提起法律诉讼。经核实，确定现场负责人：杨*，工人：张某某、宁某某、唐*、李**、彭某某等人经我公司登记注册，核发上岗证，特此证明。”截止2015年4月17日，被告中国电信石**公司已将施工费185744.49元支付给被告鑫**公司。

一审法院认为

原告杨*于2015年6月8日向原审法院起诉称：2011年6月，被告**公司与被告中国**分公司签订石河子垦区光进铜退工程改造项目。被告**公司负责施工，被告中国**分公司负责提供材料。石河子市63小区光进铜退改造项目由被告**公司经理吴*交由原告进行施工。原告未与被告**公司签订合同。施工时，原告施工所需的材料被告中国**分公司有部分未提供，原告为此垫付了材料费23481.8元。原告带领五名农民工进入石河子市63小区工地施工。被告**公司未向原告支付施工费。该五名工人诉至石河子市人民法院。2015年1月，第八师中级人民法院二审判决由原告向五名工人支付劳务费。根据相关法律规定，实际施工人可起诉发包人、转包人或分包人为案件当事人。现原告诉至法院，要求被告**公司支付施工费167170.05元，赔偿利息损失34228.06元，要求被告中国**分公司给付施工费18574.44元，支付垫付的材料费23481.8元，并承担本案诉讼费及送达费。

被上诉人辩称

被告**公司答辩称：前后有两个施工队进行施工，现原告仅持中国电**司网络部出具的证明主张全部工程款，原告的诉求缺乏事实和法律依据。请求驳回原告的诉求。

被告中国**分公司答辩称：中国**分公司与原告之间不存在合同关系。被告鑫昌工程公司履行与中国**分公司签订的合同，最终造价为185744.49元，工程款已付清，不欠施工单位工程款，且双方对工程造价均已盖章认可。

原审法院审理认为，第八师中级人民法院的生效判决书及被告中国电**司网络部出具的证明证实原告为涉案工程其中一个施工队的负责人。本案中查明的事实为被告鑫**公司为涉案工程的施工方，但原告未提供证据证实其与被告鑫**公司之间对涉案工程是如何进行承包的。现有证据仅能证实原告确实为涉案工程进行施工，但原告仅是负责其中一部分工程的施工人，原告未提供证据证实其实际完成的工程量及工程价款应为多少。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原告主张被告鑫**公司支付施工费167170.05元并赔偿利息损失34228.06元，主张被告中国**分公司给付施工费18574.44元并支付垫付的材料费23481.8元的诉讼请求，该院不予支持。依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：

驳回原告杨*要求被告新疆鑫**限公司支付施工费167170.05元及赔偿利息损失34228.06元，要求被告中国电信**子分公司给付施工费18574.44元及支付垫付的材料费23481.8元的诉讼请求。

本案受理费4952元，送达费90元，合计5042元（原告已预交），由原告杨*负担。

上诉人杨*不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2011年6月，被上**程公司和被上诉人中国**分公司签订了石河子垦区光进铜退工程改造项目。由被上**程公司负责施工，被上诉人中国**分公司负责提供材料。后石河子市63小区光进铜退改造项目由被上**程公司的经理吴*交由上诉人进行施工。上诉人未与被上**程公司签订合同。上诉人施工时，因被上诉人中国**分公司缺少施工所需材料，上诉人为此垫付材料费23481.8元。上诉人组织五名农民工进入石河子市63小区工地施工，被上**程公司未向上诉人支付施工费。后该五名工人诉至法院，经过一审判决和2015年1月第八师中级人民法院二审判决，判令上诉人向五名工人支付劳务费。本案涉及到《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为此，上诉人起诉发包人中国**分公司和分包**程公司为被上诉人。二、原审法院认定上诉人分包部分工程没有证据。上诉人将所有工程完工，所有开工报告和竣工资料均由上诉人签字、鑫**公司盖章，然后交给鑫**公司办理工程手续，工程才得以顺利交工。上诉人提供的相关证据已能证明上诉人完成的工程造价和施工的具体项目。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的原审诉求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费和送达费。

被上**程公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。涉案工程是由两个项目部进行施工，上诉人并未完成全部施工任务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人中国**分公司答辩称：一、上诉人和被上诉人中国**分公司之间没有合同关系，上诉人仅是被上**程公司雇佣的民工。上诉人与被上**程公司之间的纠纷，被上诉人中国**分公司既不了解，也与中国**分公司无关。二、二被上诉人之间签订和履行施工合同，最终造价为185744.9元，该工程款已按合同约定于2015年4月17日全部付清，不欠施工单位工程款，故被上诉人中国**分公司不应依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定承担给付责任。三、在涉案工程结算中，施工单位自购材料已核算入工程造价，二被上诉人对于工程造价均已盖章认可，上诉人提出的材料费问题与被上诉人中国**分公司无关。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。各方当事人亦无异议，本院予以确认。

二审期间，上诉人杨*和被上诉人中国**分公司未提供新的证据。被上**程公司提供了其公司经理吴*出庭作证，证人吴*证明涉案工程曾有上诉人杨*和案外人王*、苏某某、蒋某某施工，因上诉人杨*施工不合格，故王*、苏某某、蒋某某对杨*施工的工程进行了全部返工，且上诉人杨*不存在自购材料的情形。上诉人杨*对证人证言不认可，认为证人吴*系被上**程公司的工作人员，身份特殊，且没有其他证据对其证言予以印证。本院认为，证人吴*证明上诉人杨*未能将涉案工程全部施工完毕，还有蒋某某等人曾参与涉案工程的具体施工，因该部分证明内容与本院已生效的（2014）兵八民一终字第335号、336号、337号、338号和339号民事判决书中二审查明的事实即”杨*是鑫**公司承包中国**分公司光进铜退改造工程进行实际施工的两个施工队之一”相印证，对证人吴*的该部分证明内容本院予以认定。对证人吴*证言的其余部分，因证人系被上**程公司的工作人员，其与被上诉人之间存在工作关系，且其余部分证言缺乏其他关联证据予以印证，故对该证人证言的其余部分本院不予采信。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人鑫昌工程公司是否应当给付上诉人杨*涉案工程款167170.05元并赔偿利息损失34228.06元；二、被上诉人中国**分公司是否应当给付上诉人杨*涉案工程款18574.44元和材料款23481.8元。

关于焦点一，被上**程公司是否应当给付上诉人杨*涉案工程款167170.05元并赔偿利息损失34228.06元的问题。对于涉案工程总造价为185744.49元，上诉人和二被上诉人均无异议。根据本院已发生法律效力的（2014）兵八民一终字第335号、336号、337号、338号和339号民事判决书中二审查明的事实，被上诉人中国**分公司将”2011年石河子市63小区光进铜退改造工程”发包给被上**程公司施工，上诉人杨*组织的施工队是涉案工程的实际施工队之一。上诉人主张应由被上**程公司给付上诉人涉案工程总造价的90%即167170.05元并赔偿利息损失34228.06元，但其未能提供证据证实已完工涉案工程量的具体内容、已完工的工程造价数额及已完工工程量是否经过验收合格等相关证据。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款和第二款的规定，因上诉人主张二被上诉人应根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担给付责任，本案纠纷定性为合同纠纷，故上诉人应对合同关系的成立并生效以及合同是否履行的事实承担举证责任。本院为查明案情，向上诉人释*举证责任并进行第二次开庭审理，上诉人仍未能对上述证明内容提供充分的证据予以证实。故上诉人的该项上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。

关于焦点二，被上诉人中国**分公司是否应当给付上诉人杨*涉案工程款18574.44元和材料款23481.8元的问题。上诉人杨*主张被上诉人中国**分公司应当向其给付涉案工程总造价的10%即18574.44元，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持，理由同争议焦点一，不再累述。上诉人杨*主张被上诉人中国**分公司应给付其垫付的涉案工程材料款23481.8元，上诉人为证实其主张在原审提供了收款收据和送货单合计21张。上述单据并未写明收货单位或送货地址等与涉案工程相关联的内容，单据填写的内容也未涉及二被上诉人，二被上诉人对上述证据亦不认可。因上诉人不能提供充分证据证实其是否为涉案工程垫付了材料费，故对上诉人的该项上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨*的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4952元，由上诉人杨*负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十日