国基**限公司与喀什冠**有限公司、国基**限公司喀什分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人国基**限公司因与被上诉人喀什冠**有限公司、原审被告国基**限公司喀什分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服岳普湖县人民法院（2015）岳*初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国基**限公司的委托代理人刘**，被上诉人喀什冠**有限公司的委托代理人栾德新、张*，原审被告国基**限公司喀什分公司的委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告喀什冠**有限公司和国基**限公司于2012年5月16日签订建设工程施工合同。原、被告在合同履行过程中发生争议，同意解除合同，但对工程量计算发生争议。原、被告共同委托新疆中**有限公司对被告14栋已完工楼房进行工程量鉴定。经庭审质证、认证，原、被告对新疆中**有限公司（2015）鉴字第00019号鉴定书无异议。经鉴定，喀什岳普湖县锦绣庄园工程总造价为36367390.53元，其中已完工程造价为31410873.29元，未完工程造价为5178395.79元。

原、被告确认，原告已向被告支付工程款和工人工资共计25085642元。共支付工程款21684412元：2010年支付11294582元、2013年支付8988830元、2014年支付1401000元。共支付工人工资和用砖费用381500元：2014年支付李*100000元、支付胡*全64000元、支付李**42000元、支付孟**35500元、支付罗**等四人用砖费用140000元。2015年支付李*工人工资510000元，支付李**工人工资570000元，支付胡*全工人工资509730元、支付孟**工人工资710000元。加上原告2013年退还被告的履约保证金720000元，共支付25085642元工程款。原告尚欠被告的6440293.47元工程款等于已完工工程价款31410873.29元减去已支付价款25085642元。

一审法院认为

一审法院认为：原告喀什**有限公司和被告国基**限公司签订的《建设工程施工合同》系当事人在平等基础上的自愿行为，意思表示真实，内容合法、有效，依法予以保护。原、被告在合同履行过程中发生争议，协商一致解除合同，故对原告解除合同的请求，本院予以支持。原告要求被告返还其超付的10万元工程款的请求，因原告尚欠被告6440293.47元工程款没有支付。故对原告的该项请求本院不予支持。据此，一审法院作出（2015）岳*初字第473号民事判决，一、解除喀什**开发公司和国基**限公司签订的《建设工程施工合同》。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2300元，由原告喀什**开发公司承担。

上诉人诉称

宣判后，国基**限公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实错误，上诉人并未同意解除合同，双方也未对解除合同后的债务达成一致方案，双方在庭审中同意调解，上诉人表示如被上诉人能妥善解决债务，同意解除合同，一审法院曲解为双方同意解除合同违背事实。一审认定双方当事人对造价鉴定报告无异议属认定错误，上诉人在一审中对被上诉人的解除合同的诉求辩称，由于被上诉人工程款未付导致工程顺延，被上诉人要求解除合同无依据，一审调解过程中，双方同意对工程量进行鉴定，鉴定结果在双方同意的情况下，可以达成支付工程款、解除合同的协议，但鉴定结果作出后，上诉人不认可，要求评估公司更正。后双方未未达成一致意见，一审却采用该鉴定结果。根据相关法律规定，上诉人为达成调解协议或和解作出的妥协不得在诉讼中作为对其不利的证据，一审未对被上诉人是否存在重大违约行为进行调查属认定事实不清，综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求。

被上诉人辩称

被上诉人喀什**开发公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持原判。上诉人在履行建设工程施工合同中存在严重违约行为，造成合同无法继续履行，合同应依法予以解除。上诉人提到在法院主持下进行调解，在法院主持下双方确实未达成一致意见，后在第三人岳普**投公司主持下，双方达成一致意见，在双方进行清算的基础上，双方同意解除合同达成协议。且在一审被上诉人起诉后，被上诉人通过公告解除双方的合同，一审认定事实清楚，处理正确，请求二审予以维持。

原审被告国基建**喀什分公司对上诉人的上诉请求无异议。

本院查明

本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，2014年年底之后上诉人未再在对涉案工程进行施工。2015年10月28日，上诉人与被上诉人及第三人岳普湖县城乡建设投资开发有限责任公司达成付款协议，三方对上诉人完成工程造价鉴定、工程款支付及清场交接工作等达成协议，后上诉人退出施工场地，被上诉人将剩余未完工工程交付第三人岳普湖县城乡建设投资开发有限责任公司进行施工。

本院认为

本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审的争议焦点是，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是否应予解除。

关于该争议问题，根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，施工完成了14栋楼房的主体部分，2014年年底之后上诉人再未继续施工，2015年10月28日，上诉人与被上诉人及第三人岳普湖县城**限责任公司达成协议，对上诉人完成工程造价鉴定、工程款支付及清场交接工作等事项达成协议，后上诉人退出施工场地，被上诉人将未完工工程交付第三人岳普湖县城**限责任公司进行施工，因涉案工程在经上诉人与被上诉人同意的情况下已交付第三人岳普湖县城**限责任公司施工，故双方签订的建设工程施工合同继续履行的条件已不存在，亦无继续履行的必要，因此，对上诉人提出的要求继续履行双方签订的合同的理由，本院不予支持。一审依据双方当事人的意思表示及本案的实际情况判决解除双方签订的建设工程施工合同并无不当。至于上诉人提出的其施工的工程造价鉴定问题，因上诉人一审未对工程款问题提出反诉，一审法院未对被上诉人尚欠上诉人工程款问题予以处理，故对该鉴定结论是否可以作为认定上诉人施工工程造价及被上诉人是否尚欠上诉人工程款及尚欠工程款具体数额的依据问题，本院不予处理，上诉人对此可另行主张。

综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人国基**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十一日