朱**诉石河子众**责任公司、新疆天**限公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**为与被上诉人石河子众**责任公司（以下简称众源派遣公司）、原审第三人新疆天**限公司（以下简称天**司）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，代理审判员胡**主审，审判员方园参加的合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人朱**及其委托代理人王*，被上诉人众源派遣公司的委托代理人陈*，原审第三人天**司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告众*派遣公司于2003年6月11日在石河**管理局注册成立，属自然人投资或控股的有限责任公司。

第三人天**司于1996年6月28日在石河**管理局注册成立，属国有独资的有限责任公司。

2011年1月20日，原告朱**与被告**公司签订书面劳动合同，合同期限为2011年1月20日至2021年1月19日。原告被派至第三人下属新疆**限公司电石厂（以下简称天业电石厂）原料车间工作。2015年1月26日，原告因其所从事的岗位消失，被退回被告处。工作期间，被告自2011年7月起开始为原告缴纳社会保险费，缴至2015年2月。

2015年1月28日，被告向原告出具《关于重新派遣岗位的通知》，内容为”……现决定将你重新派遣到物**司勤杂岗位，于2015年2月3日前到岗报到，望你能服从单位安排，见此通知后填写本人意见交至众**公司，否则视为不服从安排处理单方面解除劳动关系”。原告在签收回执上签名。庭审中，原告称其到物**司报到，但物**司认为其年龄偏大，已超过45岁，物**司口头将原告退回被告处，被告至今未给原告重新安排工作。被告则认为只要原告回公司，被告可以再重新给原告安排工作。原告当庭表示不再回公司工作，并要求与被告解除劳动关系。

原告于2015年2月16日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年6月18日作出石劳仲裁字（2015）151号《仲裁裁决书》，裁决被告为原告出具解除劳动关系证明书，并支付其带薪年休假工资、解除劳动合同赔偿金，对原告的其他请求未予支持。

庭审中，原告自述于2008年8月到被告处工作，被派遣至天业电石厂工作，原告就其陈述提供了中国银**三路支行出具的2008年9月至2015年2月期间工资卡及中**行历史交易明细清单，该明细清单显示每月20日左右都有一笔款项打入原告账户。应原告申请，该院向中**行股份有限公司石河子市三山支行进行调查，该行出具查询回执显示账号为622301640114593的银行卡从2008年9月至2015年1月每月所发固定工资均由被告代发，无其他单位发放情况。

被告向该院提供原告2011年1月至2013年12月期间的工资册，原告无异议。

另查：1.被告及第三人均未向该院提交双方签订的书面劳务派遣协议；

2.庭审中，被告认为原告主张的带薪年休假工资的请求也已超过仲裁时效。

3.诉讼中，被告未提供2014年1月至2015年2月期间的工资册。

4.被告自2008年8月起为原告交纳了用人单位应承担的工伤保险费至2011年6月。庭审中，原告变更其第二项诉讼请求，即要求被告为其补缴2008年8月至2011年6月除工伤保险费外其他用人单位应承担的各项社会保险费。

原告朱**于2015年7月6日向原审法院起诉称：原告于2008年8月被被告派遣到天**石厂工作，工作期间，原告一直未享受带薪年休假，未领取年休假工资。2015年1月26日，因天**石厂集体裁员，原告被退回被告处，被告提出解除劳动合同，并要求原告单方提出辞职，同时未安排原告工作并停止发放原告工资。请求法院判令：1.被告为原告出具解除劳动关系证明书；2.被告补缴原告2008年8月至2010年12月期间的社会保险费（以社保核算为准）；3.判令被告支付原告带薪年休假工资16846.58元；4.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48855.1元。

被上诉人辩称

被告辩称：1.原告要求被告为其出具解除劳动关系证明书，被告可以随时给原告办理，原告也可以随时回来上班；2.2011年1月20日，被告与原告签订了劳动合同，并开始为原告缴纳社会保险费。2011年1月之前，原告与天业电石厂存在劳动关系，该期间的社会保险费应当由天业电石厂缴纳，且原告该项请求已超过仲裁时效；3.2011年1月至今，原告带薪年休假工资应当由实际用工单位天业电石厂给付，不应由被告给付。4.原告不愿意接受被告安排的新工作岗位，双方不存在违法解除劳动关系赔偿金问题。被告不服仲裁裁决，请求法院判令：1.被告不予支付原告2011年1月至2014年12月带薪年休假工资3741.22元；2.被告不予支付原告违法解除劳动关系赔偿金31406.85元；3.由原告承担诉讼费。

第三人述称：原告与被告签订了书面劳动合同，原、被告之间存在劳动关系，而原告是通过被告劳务派遣到第三人下属公司电石厂工作的，第三人与原告之间无劳动关系，不承担原告诉讼主张中的任何责任。

原审法院审理认为：最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法*（2001）14号）第九条第一款规定：”当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”朱**、众**公司不服石劳仲裁字（2015）151号《仲裁裁决书》，均向法院起诉。朱**先于众**公司提起诉讼，依照上述规定，朱**作为原告、众**公司作为被告。

原告与被告对双方2011年1月至2015年2月期间存在劳动关系及被告为原告缴纳了2011年7月至2015年2月社会保险费的事实均无异议，双方争议的主要问题是：一、原告与被告自2008年8月至2010年12月期间是否存在劳动关系；二、原告的请求是否超过仲裁时效；三、原、被告的请求是否应得到支持。

关于劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该案中，原告为证明其与被告之间存在劳动关系，提供了银行卡交易明细及参保人员历年缴费情况表予以证明。该院认为，原告提交的2008年9月至2015年2月的工资卡、银行卡交易明细及中国银行**市三山支行给该院出具的个人储蓄存款回执证明2008年8月至2015年1月期间，原告名下银行卡每月所发固定工资均由被告发放，无其他单位发放情况。参保人员历年缴费情况表证明自2008年8月起至2011年6月期间，被告为原告交纳了用人单位应承担的工伤保险。2011年7月至2015年2月期间，被告给员工缴纳了用人单位应承担的各项社会保险费。上述证据能够证实原告接受被告的工作安排，被告为原告发放工资及缴纳社会保险费的事实。从原告所举证据看，原告虽然是在天业电石厂工作，由天业电石厂提供相应的劳动条件和劳动保护，但其系接受被告的管理和工作安排，并由被告支付报酬，原告与被告存在事实上管理与被管理的关系，被告否认，但未提交应由其掌握的员工名册、工资发放名册、考勤记录等证实双方不存在劳动关系，故该院认为原告与被告之间自2008年8月至2010年12月期间存在事实劳动关系。第三人与原告之间不存在劳动关系。

关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该案中，原、被告对双方解除劳动关系存在争议。该院认为，2015年1月26日，用工单位即第三人下属天业电石厂将原告退回被告处。2015年1月28日，被告重新给原告安排了去第三人下属物**司勤杂岗位工作，后因原告年龄偏大，被物**司退回，被告至今未给原告安排其他工作。截止到原告申请仲裁，被告也未作出与原告解除劳动关系的通知或决定，双方劳动关系处于中止状态。原告于2015年2月16日申请仲裁，请求被告为其出具解除劳动关系证明书，并支付其违法解除劳动关系赔偿金，系原告单方解除劳动关系，故该院对原告主张的违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。原告与被告之间的劳动关系解除时间应以2015年2月16日为准，被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定为原告出具解除劳动关系证明书。

关于社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是劳动者和用人单位都应当履行的一项法定义务，不能因为超过仲裁时效期间就予以免除。该案中，原、被告之间的劳动关系自2015年2月16日解除，但被告仅为原告缴纳了2011年7月至2015年2月期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），未为原告缴纳2008年8月至2011年6月期间的除工伤保险费外其他应由用人单位承担的各项社会保险费。因此，根据上述法律规定，被告应当为原告补缴2008年8月至2011年6月期间除工伤保险费外其他应由用人单位承担的各项社会保险费。

关于带薪年休假工资问题。《带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条规定：”……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，带薪年休假工资是由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日而支付的一种福利性补偿，不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款对仲裁时效的规定。原告2015年2月16日向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告辩称其2013年12月31日前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，该院予以支持。被告及第三人均未提交原告已休年休假或其已支付带薪年休假工资的相关证据。该院采信原告主张，即原告在被告单位工作期间未享受带薪年休假，被告应当支付原告带薪年休假工资。故该院对原告主张的2014年度的带薪年休假工资予以支持，2015年2月，原告在家休息，故不应支持其2015年度带薪年休假工资的请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定：”职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”国家人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：”计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”第十二条规定：”用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。此款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”兵劳社发（2009）34号《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》第四条规定：”用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”该案原告2008年8月在被告处工作，至2014年可以享受5天带薪年休假。被告应当按上述规定支付原告2014年的带薪年休假工资。庭审中，被告未提供2014年的工资册。故该期间原告的工资数额，该院以原告主张的3489.65元／月为准。关于原告主张的带薪年休假工资应由谁支付的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。该法第六十二条规定第一款第（三）项规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。根据《带薪年休假条例》规定，带薪年休假与职工所在工作岗位无关，只要符合条例规定的条件就可以享受带薪年休假待遇，故带薪年休假工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定的”与工作岗位相关的福利待遇”，不应由用工单位支付，而应由用人单位即被告支付原告带薪年休假工资。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第五十八条、第六十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《关于贯彻执行〈企业职工带薪年休假实施办法〉的通知》（兵**（2009）34号）第四条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法*（2001）14号）第九条第一款之规定，判决：一、原告与被告之间自2008年8月至2010年12月期间存在事实劳动关系；二、被告与原告之间的劳动关系于2015年2月16日解除，被告为原告出具解除劳动关系证明书；三、被告为原告补缴2008年8月至2011年6月期间除工伤保险费之外其他用人单位应承担的各项社会保险费，具体数额以社会保险机构核算数额为准；四、被告支付原告2014年带薪年休假工资1604.44元；五、驳回原告的其他诉讼请求；六、第三人在该案中不承担责任。案件邮寄送达费90元（原告已预付），由被告负担。

上诉人朱*南不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人在仲裁时提交的《对天**石厂派遣员工朱*南处理决定》（以下简称《处理决定》），虽然未向上诉人送达，但被上诉人基于该《处理决定》停止为上诉人重新安排工作、发放工资、缴纳社会保险费，因此被上诉人已于2015年2月8日与上诉人解除劳动关系；二、在上诉人被原审第三人退回后，被上诉人因无法重新安排上诉人工作，以上诉人旷工为由与其解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金；三、被上诉人未发放带薪年休假工资处于持续状态，不适用一年的仲裁时效，且上诉人在知道其权益受侵害后提起仲裁，未过仲裁时效。请求撤销原审判决第二、四、五项，改判被上诉人支付上诉人带薪年休假工资16846.58元、支付违法解除劳动合同赔偿金48855.1元，由被上诉人负担二审案件受理费。

被上诉人众源派遣公司未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称：被上诉人同意为上诉人出具解除或者终止劳动合同的证明书。被上诉人为上诉人重新安排工作岗位后，上诉人不同意接受安排，与被上诉人无关，被上诉人不应当支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原审第三人陈述：原审判决未判决原审第三人承担责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本院查明

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

上诉人提出原审判决遗漏被上诉人仲裁时提交的其2015年2月8日作出《处理决定》的事实。被上诉人辩称《处理决定》当时并未向上诉人送达。本院认为，被上诉人作出《处理决定》后并未向上诉人送达，且上诉人当庭认可未见过《处理决定》，该《处理决定》未生效，原审判决未表述该事实并不影响本案基本事实的认定。故对上诉人提出的补充事实，本院不予采信。

另查：庭审中，上诉人主张与被上诉人解除劳动关系的时间应为2015年1月28日。被上诉人认为其为上诉人安排工作后，上诉人未到新的工作岗位工作，以上诉人主张的时间为双方解除劳动关系的时间，其无异议。上诉人与被上诉人均认可双方解除劳动关系时间为2015年1月28日，且被上诉人同意为上诉人出具解除或者终止劳动合同的证明，本院予以确认。

双方当事人在二审中未提供新的证据。

本院认为：根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见、原审第三人的陈述，本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付其带薪年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求能否予以支持。

关于被上诉人是否应支付上诉人带薪年休假工资的问题。《带薪年休假条例》第二条、第五条对职工享受带薪年休假的起算时间、工资收入及对职工应休未休的年休假的工资收入作出明确规定。带薪年休假的天数仅以职工的工作时间为计算标准，故带薪年休假工资应属于一种福利性补偿，应当适用《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁时效的规定。本案中，被上诉人认可上诉人工作期间未享受带薪年休假，亦未向上诉人支付其应休未休的年休假工资。因带薪年休假工资不属于劳动报酬，其适用一年的仲裁时效，因上诉人2015年2月在家休息，故原审仅认定被上诉人支付上诉人2014年的带薪年休假工资1604.44元并无不当。故对上诉人主张其工作期间的带薪年休假工资16846.58元的上诉请求，本院不予支持。

关于被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，被上诉人于2015年1月28日重新为上诉人安排工作，上诉人未按照被上诉人的派遣去新工作岗位工作。本院认为，截止到2015年2月16日上诉人申请仲裁，请求解除与被上诉人之间的劳动关系前，被上诉人未明确表示与上诉人解除劳动关系。上诉人于2015年2月16日申请仲裁，请求被上诉人为其出具解除劳动关系证明，系上诉人单方解除劳动关系。故被上诉人未违反《中华人民共和国劳动合同法》解除或者终止劳动合同的规定，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人朱**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十日