魏**、苏**与奇台**工程队承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**、苏**因承揽合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2015）奇民二初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人魏**、苏**及其共同委托代理人申**，被上诉人奇台县龙泉水**程队的委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告苏**与魏**合伙打井，2015年4月15日，为更新老井，被告苏**与原告签订《管井施工合同》，合同甲方为三个庄*东城河五组，约定原告为被告在三个庄*乡东城河三队居民点东400米开凿农用管井一眼，井深200米，工程期限2015年4月26日开工至2015年5月20日完工，总造价18万元，付款方式为合同签订后付壹万元订金，钻机进入工地付肆万元，买钢管时付陆万元，工程完工后，一次性付清剩余款项。质量保证金留1.5万元，2015年10月30日前付清，另补充协议中约定，本井材用乔式钢管、花管每米40元，由甲方出。2015年5月4日，被告苏**向奇台县**理办公室交纳200米技术费1720元（收据上井号为：204040502N），该办公室向原告发出凿井工程开工通知书，同意原告开工，后被告苏**于2015年7月15日向该办公室补交20米技术费182元。2015年5月4日同日，原告与被告魏**签订《管井施工合同》，合同甲方为马莲滩五组，约定原告为被告在三个庄*乡新平三村居民点东开凿农用管井一眼，井号：204040502N，井深300米，总造价36万元，每米1200元，付款方式为签订合同付壹万元，钻机进入工地付5万元，工程进入60%时付8万元，完工下井管付5万元，工程完工验收合格付清余款，即17万元﹤留5%质保金，期限一年﹥，补充协议中约定本协议签字生效，以前合同作废。被告魏**代被告苏**在合同上签字。上述两份合同中均约定甲方未按期支付工程款，按到期应付工程款金额20%承担违约金。工程完工后，实际井深285米，出水后原告负责人与被告苏**在现场合影留念。施工期间，被告苏**自2015年4月15日至2015年7月5日，分六次向原告支付工程款合计205000元，原告出具收条，另被告苏**向原告付现金10000元原告未出收条，双方对该笔款项表示认可，则被告苏**总计向原告付款215000元。剩余工程款127000元被告一直未付，双方协商解决不成，原告遂将二被告诉至法院请求处理。另查明：上文中两份合同中约定的打井地点虽不同，但因地名使用不同实际为同一地点，井号亦为同一井号。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告签订两份管井施工合同，由原告为被告开凿农用管井，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护，合同双方应当按照合同约定忠实履行自己的合同义务。被告苏**辩称对于2015年5月4日合同并不知情，系被告魏**与原告另行签订的合同，但原告提交的与被告的通话录音中，被告魏**对管井实际施工完成285米，单价为1200元的事实表示认可并同意付款。故对于被告苏**的此项辩解意见，不予采信。被告苏**辩称自己说单价1200元是应原告的要求提价给第三人看，并非实际同意按照单价1200元结算，对此被告苏**并未能提交证据予以印证，且2015年5月4日合同上明确约定单价为1200元／米，故对于被告苏**的此项辩解意见不予采信。被告苏**又辩称被告魏**系自己的司机，但2015年5月4日合同中被告魏**在合同上作为甲方签字并代被告苏**签字，被告魏**为合同的一方当事人，故对于被告苏**的此项辩解意见，不予采信。被告魏**辩称2015年5月4日合同并未实际履行，与原告提交的通话录音不符，不予采信。故对于原告要求被告支付打井费127000元的诉讼请求，应予以支持。因2015年5月4日合同约定质保金为5%，期限一年，原告亦认可质保金付款期限未到，故对于质保金17100元［（285×1200）×5%］，原告应待付款期限到达后再向二被告主张，该笔质保金应自被告应支付的打井费中扣除，则二被告应承担的打井费为109900元（127000-17100）。对于违约金，按照双方合同约定，未按期付款则按到期应付款20%计算违约金，则应为109900元×20%=21980元，对于原告多主张的部分，不予支持。遂判决：一、被告苏**、魏**于本判决生效后三日内向原告奇台县龙泉水**程队给付施工费109900元、违约金21980元；二、驳回原告奇台县龙泉水**程队的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人魏**、苏**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案系承揽合同纠纷，根据《合同法》第251条的规定，上诉人与被上诉人于2015年5月4日最后签订的《管井施工合同》约定：“井深300米、下入规格32.5毫米钢管”，被上诉人只有按照约定完成井深300米、下入规格32.5毫米钢管才符合约定，上诉人才给支付报酬。本案中，被上诉人凿井285米，下入的钢管为19毫米，并不符合合同约定。二、根据承揽合同的性质，原审法院应当先行审查被上诉人是否按照约定完成工作任务，其次才应审查上诉人是否拖欠工程款及拖欠工程款的数额。本案中原审法院未予审查欠妥，且不利于保护当事人的合法权益及诚实信用的基本原则，更没有向上诉人释*。本案中上诉人系农民，没有聘请律师，而被上诉人系专业打井队，且有律师参与诉讼，原审未予释*有失公平。三、被上诉人提交的录音资料仅作为审理案件的参考而不能作为关键证据定案。四、上诉人凿井是根据自己的实际需要并经论证最后才决定凿井井深300米、下入规格32.5毫米钢管，就是为了长期使用。综上，上诉请求如下：一、依法撤销原审判决第一项；二、依法改判被上诉人按2015年5月4日签订的《管井施工合同》履行义务；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，经本院释*，上诉人变更上诉请求如下：撤销原审判决，依法发回重审。理由如下：一、上诉人魏**在原审中未到庭参加诉讼；二、上诉人苏**未能积极准备应诉。

被上诉人辩称

被上诉人奇台县龙泉水**程队答辩称：被上诉人依约履行了合同义务，并向上诉人交付了井，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。同意上诉人变更上诉请求，但认为上诉人上诉请求及理由不能成立；上诉人魏**在原审中未到庭参加诉讼视为其放弃诉讼权利；上诉人苏**未能积极准备应诉不能作为发回重审的理由，二上诉人在原审中未能提出反诉视为其放弃诉讼权利，上述理由均不能成立。

上诉人魏**、苏**与被上诉人奇台县龙泉水利工程队均未提交新证据。

本院查明

本院查明事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案涉及的《管*施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据查明的事实和上诉人魏**、苏**上诉请求及理由看，双方当事人对2015年5月4日《管*施工合同》的约定均无异议，且认可被上诉人奇台**工程队施工的管*实际为285米的事实，本院对上述事实予以确认。虽然双方当事人签订的合同约定管*深度为300米，但二上诉人在原审审理过程中并未针对被上诉人实际施工井深285米并不符合合同约定而提出反诉；相反，从被上诉人在原审审理过程中提交的证据可以证实二上诉人同意向被上诉人付款的事实，因此原审确认总施工费为342000元（285米×1200元／米），扣减二上诉人已向被上诉人支付施工费215000元，扣减质保金17100元（285米×1200元／米×5%），上诉人尚欠被上诉人施工费109900元符合合同约定和客观事实，本院予以维持。原审依据合同约定确认违约金21980元（109900元×20%）并无不当，本院予以维持。上诉人魏**、苏**认为魏**未到庭参加诉讼、苏**未做好诉讼准备临时应诉且未聘请律师的情况下，原审作出判决，故主张本案应撤销原审判决，本案发回重审，其上述理由均不符合案件发回重审的法定条件，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2938元，由上诉人魏**、苏**负担。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇一六年三月七日