新疆宝**限公司与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌*一初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后依法组成合议庭，并于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人**程有限公司（以下简称“宝**司”）的委托代理人宁**及被上诉人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年9月26日，被告新**有限公司作为甲方与原告刘**作为乙方签订一份《建设工程内部承包合同》，约定：由乙方（原告刘**）承包昌吉市建国**城小区住宅楼及文化中心工程标段的4号楼、8号楼工程，建筑面积共计5432.12平方米；承包范围为：施工图纸范围内的所有工作内容，不含消防；约定包干价为：1246元／㎡；甲方按工程总造价11%收取管理费，收取的费用包括管理费和税金。合同第九条约定：乙方承包工程项目后，不得私自直接从建设单位转付工程款，乙方应主动与建设单位进行工程决算工作，被告方负责协调，若乙方不能在甲方与建设单位约定的时限内进行决算的，甲方与建设单位认可的工程决算乙方必须认可。

合同签订后，原告对该4号楼、8号楼工程进行施工。上述工程完工后，于2013年4月9日经验收合格并交付使用。被告已支付原告工程款5568224元。现原告认为其完成施工内容，且工程已交付使用，故要求被告按合同约定支付下欠的工程款。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告签订《建设工程内部承包合同》，约定被告将其承包的建设工程交由原告组织完成施工，系将其承包合同中的施工义务交由原告完成，并按双方约定进行结算，故双方属于转包合同关系。原告不具备工程施工资质，被告将其承包的工程交给不具施工资质的原告施工，违反法律禁止性规定，双方的转包合同无效。虽然原、被告签订的《内部承包合同》无效，但该工程经验收合格并交付使用，双方之间的结算可参考双方约定。被告抗辩称原告实际施工面积与合同约定不符，应当以实际施工面积为准。原审法院认为，该工程已完工，且经验收合格并已交付使用，在此过程中，被告对工程面积并未提出异议。且在本案审理过程中被告亦明确表示，对该工程实际面积不申请鉴定，故原审法院对被告的抗辩不予采信。根据合同约定，原、被告包干价1246元／㎡，原告施工面积5432.12㎡，即此合同总价款为6768421.52元，原审法院予以确认。减去被告已向原告支付工程款5568224元，及应扣减11%的管理费744526.36元，被告尚应向原告支付工程款455671.14元。原审法院对原告要求被告支付工程款455671.14元的诉讼请求予以支持。原告主张被告支付自2013年4月至2015年4月的利息。原审法院认为，该工程已交工，并于2013年4月9日经五方验收，工程验收之后，被告即应向原告支付工程款，被告未及时向原告支付工程款，故原告要求被告自工程验收日起算工程款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。但原告计算方式有误，被告应向原告支付利息损失为：455671.14元×5.25%年利率÷12个月×25个月（2013年4月-2015年4月）=49839元。本案在审理过程中，被告以已就该工程向法院起诉发包方六工庙村为由，要求中止审理本案。本院认为，被告与六工庙村之间的法律关系与本案不属同一法律关系，亦不影响本案的审理，故原审法院对被告要求中止审理本案的申请不予准许。遂判决：一、被告新**有限公司支付原告刘**工程款455671.14元；二、被告新**有限公司支付原告刘**利息49839元；以上二项合计505510.14元，被告新**有限公司应于本判决生效后十日内支付。

上诉人诉称

宣判后，上**信公司不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审程序违法，事实不清。一，本案一审审理时遗漏被告昌吉**道办事处六工庙村委会。因该工程发包人为昌吉市建**村村委会。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程内部承包合同》第九条第三款也明确约定：被上诉人应主动与建设单位进行工程决算工作。充分说明被上诉人所施工的4#、8#住宅楼，被上诉人应当主动与办事处六工庙村村委会进行工程决算。只有被上诉人先于建设单位进行决算，上诉人才能认可。另外，本工程施工档案技术资料实际掌控人为被上诉人，上诉人没有资料是无法直接与建设单位进行核算。二、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程内部承包合同》第一条第4款明确约定4#、8#建筑面积5432.12平方米（按实际计算），用括号备注（按实际计算），因为建筑施工中不可能不变更某些施工项目。双方预先备注约定实际计算条款。就应当按实际建筑面积计算，而一审法院有意忽略备注约定属事实不清。三、原审法院在确定上诉人与被上诉人订立的《建筑工程内部承包合同》时认定为全部无效与法不符，因为该合同并非是全部转包合同，合同第三条中明确约定建筑主材及重点材料均由上诉人管理控制。四、被上诉人未按期竣工属违约，应当承担违约责任，原审法院支持被上诉人主张的利息，无事实及法律依据，且未考虑被上诉人违约。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决第一第二项改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：对上诉人的上诉请求不予认可，请求维持一审判决，一审程序合法，事实清楚，证据充分。事实上村委会与宝**司签订合同，而我是与宝**司签订合同，与村委会无关。关于实际面积，按图纸，面积确定，该工作实际由我方施工，材料款对方负责，我方按期完工并交付使用不存在违约。

二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：双方对于签订《建设工程内部承包合同》，被上诉人已按照合同约定施工完毕，上诉人已向被上诉人支付工程款5568224元的事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院对此予以确认。

关于上诉人与被上诉人签订《建设工程内部承包合同》是否有效的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……的规定，本案被上诉人刘**为自然人，不具备施工资质。其与上诉人签订《建设工程内部承包合同》当然无效，原审法院认定上诉人与被上诉人转包合同无效并无不当。

关于本案是否遗漏诉讼主体即昌吉市建**村村委会。由于昌吉市建**村村委会是诉争工程发包人，不是本案合同相对方，且原审法院已查清案件事实，故本案不存在遗漏诉讼主体的情形。

关于诉争工程应付工程款的数额如何确定的问题。上诉人认为应当按照其与发包人进行决算后的工程量及价款作为认定诉争工程应付工程款的依据。被上诉人认为应当按照合同约定及《费用一览表》来确认工程量及工程价款。双方签订的《合同》第一条第4款明确约定4#、8#楼建筑面积5432.12㎡（按实际计算）。上诉人在二审期间并未提交证据证实被上诉人施工的实际建筑面积，理应承担举证不能的不利后果。原审法院依据合同及《费用一览表》认定被上诉人实际施工的建筑面积为5432.12㎡，工程价款为6768421.52元并无不当。故上诉人认为原审法院对于应付工程款认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人是否应当承担逾期付款利息。由于诉争工程经验收并交付使用，上诉人仍未向被上诉人支付剩余工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”按照上述规定，上诉人应当向被上诉人支付自2013年4月9日工程验收之日起至2015年4月的利息49839元（455671.14×5.25%÷12个月×25个月）。故上诉人认为原审法院支持被上诉人主张利息无事实及法律依据的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8855元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日