新疆民**限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**资有限公司（以下简称民心公司）、新疆汇兴工**程有限公司（以下简称汇**司）因建设工程施工合同纠纷一案，前由乌鲁木**民法院作出（2009）米**一初字第274号民事判决，汇**司不服提起上诉，本院于2012年2月24日作出（2010）乌中民四终字第106号民事判决，汇**司不服本院二审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院作出（2012）新民申字第718号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月12日作出（2013）乌中民再字第149号民事裁定，将本案发回重审，乌鲁木**民法院于2014年12月12日作出（2014）米**一初字第479号民事判决，民心公司、汇**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民心公司委托代理人朱**、上诉人汇**司委托代理人周**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原一审查明，2006年5月26日，民心公司与汇**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定“甲方（民心公司）将其正在投资建造的米泉市万象商城商住楼的遗留工程，即局部主体、抹灰、水电暖工程承包给乙方（汇**司）施工，工期自2007年6月10日－12月10日，合同价款48万元，资金来源为自筹，建筑面积555.90平方米”。同年8月31日，双方又签订一份《补充合同》，约定：乙方协助甲方办理施工许可证延期手续事宜，工期2006年9月10月至同年11月10日，框架四层主体结构封顶，2007年7月8日工程全部竣工。2007年5月18日，民心公司取得米泉万象商住楼施工许可证，许可合同竣工日期2007年12月10日。此后汇**司开始施工，搭设该工程外脚手架，期间该工程于2007年6月由于前期规划手续不全被责令停建。

2007年9月23日，民**司将该工程进行招标，汇**司参与投标，同年10月10日中标，双方于当日又签订了一份《建设工程施工合同》，约定：甲方（民**司）将米泉市万象商城商住楼承包给乙方（汇**司），工程内容三层至六层施工图纸范围内土建、给排水及电暖；承包范围：主体、装修、水电暖工程，工期2007年10月10日－2008年6月30日，建筑面积2576.50㎡，合同价款1492572.59元，采用固定价格合同，合同价款中包括市场风险因素，合同价款可调整部分为甲方认可的经济签证、变更设计和建设行政主管部门颁发的调差文件；发包人于2007年10月10日前将施工许可证办理完毕，将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至施工地点，保证施工期间的需要；预付工程款占合同价款总额的比例25%，工程结束后付至累计工程进度的90%，待工程审完后，按审完价95%支付，预留5%作质保金，待保修期满后付清；违约金为总价款的10%；以前签订的合同全部作废。

2007年10月15日，双方及监理单位共同申请工程开工，自同年11月10日将该工程相关手续办齐具备施工条件至2007年11月23日申请冬季停工，工程进展至三层封顶。2008年3月28日，民心公司、汇**司及监理单位申请复工。2008年10月6日，民心公司与汇**司就该工程装修部分形成会议纪要，约定：甲方保证原材料供应及工人工资的发放，…因资金跟不上引起的延误交工时间，由甲方负责；甲方保证原材料的质量…其价格不能高于预算价；乙方必须提前一周报材料计划，甲方应按时供应，如不能按时供应，其误工所产生的损失由甲方承担；乙方必须保证2007年11月30日完工，11月底达到入住条件，每晚一天交工罚1000元，交工时间以建管部门备案日期为准，不超过12月份；601项目竣工后，以实际工程量决算，材差及人工调差按乌市有关规定执行；…本纪要不影响原合同的实施。汇**司继续施工至2008年12月底停工。此后至2008年12月下旬，部分用在该工程施工工地上的材料购进单据原件均由周**签字，由民心公司持有。

2009年1月10日，民**司向汇**司发出《关于解除建筑工程施工合同通知》，要求解除2007年10月10日与汇**司签订的万象商住楼《建设工程施工合同》。2009年6、7月份该工程全部竣工并通过合格验收，验收无施工方参加。目前该工程民**司已投入使用。

关于汇**司已完工工程造价，原一审期间，受本院委托，乌鲁木齐**限责任公司曾作出乌国价评字（2009）第2018号价格评估报告，原二审期间，针对双方当事人就该评估报告所提异议，该所进行了复核审定，复核意见为：价格评估标的物的评估总值为：1862450.77元，其中无争议部分1666409.98元，有争议部分为196040.79元，有争议部分包括：土建无签证变更工程60277.24元，安装无签证工程12996.18元，土建、电气、采暖、给排水不符合规范工程122767.37元。对于无签证部分，民心公司认可实际系汇兴公司施工完成。其他费用中，劳动保险费属于施工方自行负担范围内之费用。其余由鉴定机构审计之冬季施工包干费、临时设施费和文明施工增加费、定额测定费、人工调差费、外墙保温费合计164476.95元均符合工程造价计价规范，予以确认。

关于民心公司实际已付款，双方无异议部分为2369632.95元。民心公司主张系已付款，但汇**司主张系重复付款，其余618809.50元条据均有汇**司周**签字，包括：1.2008年11月12日收条，收工程款（买煤炭等用）5000元；2.2008年12月2日收条，“收工程款1500元整煤款，工程款4600元整（已打条如有重复，此款条作废）”；3.2008年12月31日水暖工、电工等工资18000元的条据；4.2008年12月31日收条，“收工程款5000元整工程款工资”；5.2008年10月18日和11月18日工资表五张合计金额63065元；6.2008年11月14日、11月15日收货单位民心望业的产品出库单两张，金额分别为13676元、23250元；7.2008年7月29日收条，“收到万象公司代付设备租金，顶付工程款373770元，此款为2007年度至2008年7月底三个租赁站…”；8.2008年11月13日收条，“收到工程外处理屋面工程款捌万元整”。汇**司自己在原一审时提供的《万象商住楼付款明细表》中反映：汇**司分别于2008年11月13日、12月2日、12月5日、12月21日收到民心公司付煤炭款5000元、1500元、3500元、452元，2008年10月29日、11月7日、12月14日、12月15日收到民心公司付苯板款20000元、8770元、13676元、23250元。

关于2008年10月6日会议纪要的履行，诉讼中双方均未提供材料计划单。截止目前，就已收工程款，汇**司未向民心公司出具过发票。

一审法院认为

原审认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。民心公司与汇**司于2007年10月10日签订的《建设工程施工合同》中明确约定以前签订的合同全部作废，该约定也符合法律规定，有效性本院予以确认，则汇**司要求继续履行2006年5月26日《建设工程施工合同》及8月30日补充合同本院不予支持。

关于汇**司施工部分的工程价款。汇**司自2008年12月底之后再未继续进行过本案所涉工程的施工，民心公司自2009年2月提起民事诉讼，原一审于2009年4月委托鉴定，至本案程序，民心公司对乌国价评字（2009）第2018号价格评估报告及复核审定中工作量系汇**司完成无异议，评估报告中的评估对象已包含现场存在的全部工程量，据此本院确认该评估报告及复核审定中所涉工作和民心公司认可的临时设施工作均系汇**司完成，且评估范围完整，汇**司主张评估对象仍存在遗漏事项的抗辩不予采纳。关于民心公司称汇**司所作无签证和不符合规范工程不应计入汇**司应得工程款的抗辩，法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2008年10月12日，民心公司、汇**司共同向乌鲁木齐市建设工程安全监督站提交的报告中明确陈述其未经监督站批准即擅自将该工程南侧和西侧的外脚手架拆除，改安装了新建项目的四层外悬挑式脚手架搭设，该报告即足以印证评估报告中安装无签证工程“脚手架搭拆”系经发包方民心公司同意施工。2008年11月7日，监理工程师通知单中提出事项之一为“室内石膏刮顶不平整”，民心公司自己提供的施工材料出库单中包括12号和20号螺纹钢筋，该内容足以印证评估报告中土建无签证变更工程中相应内容也系经过民心公司认可。根据上述两方面证据结合民心公司认可实际系汇**司施工自认，本院确认评估报告中无签证工程的实施系经过民心公司的同意，相应价款73273.42元（土建无签证变更部分60277.24元＋安装无签证部分12996.18元）应计入汇**司应得的工程款。民心公司主张部分系不符合规范工程，及不符合规范部分已由其自行处理，鉴于汇**司对此主张不予认可，民心公司自认该工程于2009年6、7月间即已竣工验收，而反映此部分不符合规范工程的乌国价评字（2009）第2018号价格评估作业日期为2009年7月10日-2009年8月5日，且乌鲁木齐**限责任公司并非此事项的鉴定机构，在本院原一审对其双方合同是否解除尚未作出裁决，双方就汇**司已完工程质量尚未作出确认的情况下，民心公司即在汇**司不在场的情况下，申请竣工验收并于诉讼期间自行使用该工程，导致其所述部分工程是否确定不规范及如不规范的修复规范费用已无法通过还原相应原状进行确认，则民心公司对其所作汇**司部分工程不规范故不应计入应得工程款的抗辩须承担举证不足的不利法律后果，此部分工程款122767.37元也应计入汇**司应得工程价款内。该工程在上述审计之外尚需增加的冬季施工包干费为16188.18元，临时设施和文明施工增加费为24497.92元，定额测定费为22.34元，人工调差费为71493.29元，外墙保温费为52275.22元。汇**司主张的此部分费用计算标准不符合合同约定，高出部分本院不予支持，此部分合计164476.95元。上述民心公司共计应付汇**司工程款2026927.72元（1862450.77元＋其他费用164476.95元）。相应地，汇**司应按此金额的5%向民心公司出具工程款发票，如未能出具，则应承担该工程款发票的税金。

关于民心公司已付款数额。凡汇**司周**签字的款项凭证合计金额2988442.45元，汇**司主张收款收据七张中实际少付28948.50元，民心公司无异议，此笔本院予以确认，即汇**司据此七张收据实际收到民心公司支付工程款为2279404.45元。关于31张收条和工资表中有无重复计算付款的问题。2008年12月2日收条“收工程款1500元整煤款，工程款4600元整（已打条如有重复，此款条作废）”，此前有周**出具的2008年11月12日收工程款（买煤炭等用）5000元，结合汇**司自己提供的付款明细，能够相互印证此前民心公司支付汇**司的顶作工程款之煤款为6500元（5000元＋1500元）。对于周**落款签字确认的2008年12月31日水暖工、电工等工资18000元的条据中，写有“已发”字样的金额合计14000元，有明确姓名的“李**”1000元与工资表无重复，工资表均有周**签字，已发工资全部有领款人签字，如条据中的款系重复计算，周**无须在此条据上再次签字确认，据此对于该条据中有“已发”字样的14000元的真实性和款项无重复性本院予以确认，其余4000元不能反映实际已经发放，仅能作汇**司确认之用。工资表均有领款人个人签字，计入已付工程款之真实性、关联性、合法性本院均予确认。2008年11月14日、11月15日收货单位民心望业的产品出库单两张金额分别为13676元、23250元，与汇**司自己提供的民心公司付款明细表内容能够相互印证，汇**司主张系自己支付故不应当抵作工程款的抗辩不能成立，此两笔应计作已付工程款。2008年7月29日“收到万象公司代付设备租金，顶付工程款373770元”的收条内容明确，汇**司主张此款系民心公司因自己原因应赔偿其延误工时的租金损失，但该收条中明确系“顶付工程款”，故无论汇**司主张的民心公司延误工时是否成立，均不影响汇**司同意以此抵顶工程款支付的明确意思表示，此部分应计入民心公司支付本案所涉工程价款。2008年11月13日“收到工程外处理屋面工程款捌万元整”收条也明确了系处理工程外事宜，此款不应计入民心公司支付本案所涉工程价款。综上，汇**司的部分重复计算和不应计入本案所涉工程价款抗辩成立，上述收条和工资表中合计不应计入已付款的款项数额合计元88600元（4600元＋4000元＋80000元），连同收款收据中未实际支付的28948.50元，上述民心公司持有的全部收款凭证金额2988442.45元中应扣除117548.50元（88600元＋28948.50元），即本院确认民心公司实际已付汇**司工程价款共计2870894元（2988442.45元－117548.50元）。

关于民心公司主张的违约责任问题。该工程未在合同约定的期限内交工的事实存在，但民心公司与汇**司2008年10月6日就该工程装修部分形成会议纪要，将施工期限延长至2008年12月底，该纪要系双方对合同履行期限的有效变更，对双方具有约束力。根据纪要内容，甲方（即民心公司）保证原材料供应，乙方（即汇**司）必须提前一周报材料计划，甲方应按时供应，如不能按时供应，其误工所产生的损失由甲方承担，即汇**司负有提前一周向民心公司报材料计划的义务，民心公司负有及时供应材料的义务。关于双方义务的履行，诉讼中汇**司未能提供向民心公司提前报送了材料计划的证据，民心公司虽不认可该事实，但其自己持有用于证明工程款支付事实的均有周**签字确认的2008年10-12月材料提货票据，能够证实民心公司事实上向汇**司供应了材料，则民心公司事先应当是知晓汇**司材料计划的，但双方均未能举证证明自己是在约定期限内履行了自己的义务，即汇**司未能提供自己是在2008年12月23日之前报送了全部材料计划的证据，民心公司未能提供其按照材料计划及时供应了所需全部材料的证据，故导致该工程直至2009年1月10日民心公司发出《关于解除建筑工程施工合同通知》时仍未能交工，民心公司主张违约责任全部在于汇**司的证据不足，根据本案合同履行情况，本院酌定双方均存在违约情形，双方约定的违约金计算标准相对于该工程本身不存在明显高于损失的情形，则违约金自约定履行期限之次日2009年1月1日至原告提起本案诉讼之日2009年2月5日为36000元（36天×1000元／天），汇**司只需补偿支付民心公司50%即18000元即可。

综上，民心公司共计应付汇**司工程款为2026927.72元，实际已付2870894元，超付843966.28元。双方在该合同履行过程中均存在违约情形。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，一审判决如下：一、原告新**有限公司与被告新疆汇兴工**程有限公司2007年10月10日签订的《建设工程施工合同》于2009年1月10日解除；二、被告新疆汇兴工**程有限公司返还原告新**有限公司超付工程款843966.28元，于判决生效后十日内付清；三、被告新疆汇兴工**程有限公司支付原告新**有限公司违约金18000元，于判决生效后十日内付清；四、被告新疆汇兴工**程有限公司向原告新**有限公司出具2026927.72元的工程款发票，于判决生效后十日内履行；如未能出具，则应向原告新**有限公司承担该工程款发票的税金；五、驳回反诉原告新疆汇兴工**程有限公司要求反诉被告新疆民**限公司继续履行2006年5月26日《建设工程施工合同》及8月30日补充合同的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费19821.63元（民心公司已预交），由民心公司负担45.6%即9038.66元，汇**司负担54.40%即10782.97元；反诉案件受理费35元（汇**司已预交）、鉴定费53688元（民心公司已预交30000元，应补交23688元）、邮寄送达费140元，由汇**司负担。

上诉人诉称

上诉人民心公司上诉及答辩称，一审判决将双方有争议的工程价款共计196040.79元，认定为我方应付的工程款没有事实及法律依据。其中，土建部分无签证变更工程60277.24元、安装无签证工程12996.18元，土建、电气、采暖、给排水不符合规范工程122767.37；我公司已付汇**司工程款2959493.90元，一审判决认定2870893.95元，少算88600元；一审判令汇**司支付违约金18000元不合理，其应承担违约金64000元，一审判决从2009年1月1日开始计算违约金，违反双方所签《会议纪要》的约定。综上，恳请二审法院依法改判，支持我方的上诉请求。民心公司答辩称，涉案工程的结算依据的是评估报告，双方实际履行的是中标备案合同，二份合同的内容、面积、工程价款均不同，汇**司不认可评估报告无依据；汇**司未按约定期限交工，依照双方约定，其应当承担违约金，一审仅判18000元有误。

被上诉人辩称

上诉人汇**司上诉及答辩称，本案涉案工程实际履行的是第一份施工合同，并不是一审判决认定的中标备案合同。因民心公司“建设规划手续”不符合规定，被米东区执法局责令停建补办手续，招标前其以书面说明《万象商住楼工程不以中标为准》。实际是以合法的招投标程序达到补办规划手续而产生的合同，中标备案合同不是本案实际履行的合同，所以中标备案合同不能作为结算的依据；对涉案工程所依据的乌国发所（2008）第2018号价格评估报告没有法律效力，判令我公司返还民心公司工程款843966.23元是错误的，应予纠正；一审判决依据2008年10月6日会议纪要判令我公司承担18000元的违约金是错误的。我公司依据该纪要约定，于2008年10月8日已向民心公司和监理工程师提交了材料计划限供时间表，由于民心公司未在约定时间供料至施工现场，导致我公司无法在纪要规定时间交工，直至本案进入诉讼时，仍未将工程清单中的住户门、电照工程成套配电箱等运至施工现场。因此，我公司不应承担违约责任。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。汇**司答辩称，对双方争议工程价款196040.79元一审认定是正确的，有间接证据可以印证是经民心公司同意的；我方不存在违约行为，判令我公司承担违约金有误。

本院查明

本院二审查明的事实及原一审查明的事实基本一致。

以上事实有施工合同、补充合同、开工申请、会议纪要、通知、鉴定报告、收据、明细表、付款凭证及一、二审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，（一）本案主要的争议焦点为备案合同与未备案合同的适用。本案涉及两份合同，一份是汇**司主张的工程价款为48万元的合同，另一份是民心公司主张工程价款是1492572.59元的合同。鉴于两份合同的内容、面积、标的均不同，汇**司也无证据证实双方实际履行的是第一份合同，以及从双方无争议的付款事实即民心公司向汇**司已付工程款166万余元，亦可以印证双方实际履行的是中标备案合同。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。依据上述规定，民心公司所主张的工程价款是1492572.59元的合同就是经过本市相关部门招投标后中标备案的合同，故应以中标备案合同作为结算工程价款的依据。所以，汇**司上诉要求继续履行2006年5月26日《建设工程施工合同》及8月30日的补充合同无依据。本院不予支持。（二）本案以中标合同作为双方结算的依据。由于汇**司尚未完成合同约定的全部工程量，经原一审法院委托由鉴定机构出具评估报告，后因当事人对鉴定结论提出异议，原二审法院委托鉴定部门复核，又出具了复审结论。民心公司应付汇**司工程款，双方无争议的为1666409.98，有争议部分196040.79元。其中土建无签证变更工程60277.24元、安装无签证工程12996.18元，虽然汇**司没有直接证据证实上述工程经民心公司同意，但是汇**司有间接证据可以印证土建无签证变更工程60277.24元、安装无签证工程12996.18元均经民心公司同意。因此，一审将此部分工程款作为汇**司应得工程款并无不当；关于土建、电气、采暖、给排水不符合规范工程122767.37元是否符合规范，系质量管理部门的确定。由于双方当时解除施工合同时，对现场未移交，之后民心公司申请竣工验收后使用涉案工程，导致上述工程的部分项目是否符合规范无法查清，由于民心公司对该工程验收及其称系自己返修，均未告知汇**司，加之其已使用涉案工程，因此该部分工程应属汇**司应得工程款。原审对工程款的认定并无不妥。（三）关于民心公司上诉提出的对其已付工程款88600元，一审未予认定有误，其上诉要求纠正问题。其中80000元的收条中明确记载系工程外处理屋面工程款，其余8600元系重复，一审对以上已付款未予认定正确。民心公司的此项上诉请求不成立，本院予以驳回。（四）关于违约责任。民心公司主张违约金，由于涉案工程未在合同约定的期限内交工，既有民心公司自己的原因（未按时提供材料等），亦有汇**司的原因，综合以上因素，民心公司负主要责任，法院酌情判付18000元并无不当。综上，民心公司、汇**司的上诉请求均不成立，应予驳回。对原判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费民心公司已交6304.60元，汇**司已交12489.66元，均由双方各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日