新疆环**责任公司与四川华**限公司,四川华**限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人新疆环**责任公司（以下简称新疆**术公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人新疆**术公司的委托代理人王**、吕宏徐倩，被上诉人四**司新疆分公司（以下简称四川华**疆分公司）的委托代理人刘**、卢**，被上诉人**有限公司（以下简称四川**公司）的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年5月27日，新疆**术公司与四川华**疆分公司签订《麦盖提城西污水处理厂项目工艺安装及调试合同书》，约定由四川华**疆分公司承包新疆**术公司发包的麦盖提县城西污水处理厂项目工艺设备材料安装及调试工程，工程承包范围为工艺设备及材料的安装。开工日期2014年5月12日，计划竣工日期2014年6月20日，合同价款885800元。合同签订后，新疆**术公司支付四川华**疆分公司工程预付款177160元。2014年4月，四川华**疆分公司以乌鲁木**限公司的名义支付新疆**术公司投标保证金50000元。四川华**疆分公司在双方合同签订之前进场，根据新疆**术公司提供的录音资料显示，四川华**疆分公司进场后现场土建工程尚未全部完工，影响了四川华**疆分公司的安装工作。施工中，工地现场被质监局查封，四川华**疆分公司遂退场。另，四川华**疆分公司认为合同价款太低，在协商中双方产生纠纷。

2014年7月16日，新疆**术公司向四川华**疆分公司发出一份《公函》，主要内容为：贵公司承建我公司的麦盖提县城西工业污水处理厂工程，合同约定完工日期为2014年6月20日，但目前贵公司没有施工人员在现场进行施工，严重影响我公司整体工程进度，请贵公司高度重视此事督促施工人员进场并加快施工进度，务必于2014年7月17日前安排人员进场施工，并上报进度计划，将前期延误的工期追回来。2014年7月23日，四川华**疆分公司向新疆**术公司回复一份《公函》，内容为：就我公司承**公司的麦盖提县城西工业污水处理厂工程出现的情况，在贵公司发函来后，我公司高度重视，对具体情况进行了解，对施工人员和场地进行了调查。原因是由于贵公司因某种原因陷于官司之中，工地于2014年7月9日被质监局查封，导致我方不能正常进行施工，请贵公司尽快解决以免延误工期，给我方造成损失。根据合同因发包方造成暂停施工的违约责任，工程工期应顺延，发包方无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任无。综上所述，此次停工是由于贵公司不能满足施工条件，根据合同我公司不承担任何违约责任。2014年8月2日，新疆**术公司向四川华**限公司及其新疆分公司邮寄《公函》，主要内容为：我公司在2014年7月16日发函要求贵公司安排人员进场施工，但贵公司到目前为止仍未安排施工人员进场，造成合同无法履行并造成我方总体工程无法按期交工，对我方权益造成严重损害，我公司决定解除双方签订的麦盖提县城西工业污水处理厂项目工艺安装及调试合同书。

本案审理中，新疆**术公司出具一份其自行委托新疆万隆新**限责任公司作出的麦盖提县城西工业污水处理厂工艺设备及材料安装已完工程结算审核报告书，已完工程造价为15562.53元。四川**公司对该鉴定不予认可，根据四川**公司新疆分公司的申请，原审法院通过乌鲁**人民法院摇珠，委托新疆隆**有限公司鉴定，结论为：双方认可无争议工程量造价合计为15562.53元，争议工程量总造价为122185.62元，不属于鉴定范围的工程总造价为383755.38元。新疆**术公司和四川**公司新疆分公司均对鉴定报告提出异议，经复核，新疆隆**有限公司维持了上述鉴定。四川**公司新疆分公司支出鉴定费用7510元。另，四川**公司新疆分公司提供了施工现场所完成工程量的照片、工作联系单、收款收据、收条、施工人员及拍照人员的证人证言等证据，用以证明其实际完成的工程量为259182.72元（扣除新疆**术公司预付款177160元）。新疆**术公司对上述证据不予认可，认为四川**公司新疆分公司已完成的工程量为15562.53元。新疆**术公司在本案审理中将诉讼请求中返还工程款金额变更为161597.47元。

另查明：四川华**分公司项目经理杨**（甲方）与火兴财等8名工人分别签订了《麦盖提县城西污水处理厂施工安装设备班组个人协议书》，约定如不是工人原因造成误工，甲方按每天400元按时发放工资。另四川华**疆分公司提供了自2014年4月19日至2014年7月31日期间向火兴财等8名工人的工资发放表。四川华**疆分公司提供由火兴财等8名工人签名的《麦盖提县城西污水处理厂工艺安装及调试项目由新疆环**责任公司造成工地停工施工工人证言》，主要内容：2014年7月9日麦盖提县城西污水处理厂工地被麦盖提县建筑工程质量安全监督站查封，有关施工机械设备贴有麦盖提县建筑工程质量安全监督站封条，2014年7月9日至2014年7月31日现场工地停工，现场工地不能施工，工人休息，特此证明。新疆**术公司对此不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：合同一经成立，合同当事人均应当认真履行，但当事人协商一致，可以解除合同。本案新疆**术公司与四川华**疆分公司对解除双方2014年5月27日签订的《麦盖提城西污水处理厂项目工艺安装及调试合同书》没有异议，且四川华**疆分公司事实上已撤离施工现场，涉案工程已由第三方施工，新疆**术公司与四川华**疆分公司之间的合同应依法予以解除。新疆**术公司及四川华**疆分公司要求解除《麦盖提城西污水处理厂项目工艺安装及调试合同书》的请求符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据新疆隆**有限公司鉴定，涉案工程四川华**疆分公司实际施工完成的工程量为137748.15元（无争议工程量造价15562.53元＋争议工程量造价122185.62元），关于双方有争议的工程量122185.62元尽管新疆**术公司不予认可，但四川华**疆分公司提供了相应证据证明，该部分工程系四川华**疆分公司实际施工完成，因此对争议工程量122185.62元为四川华**疆分公司施工的事实原审法院予以确认。新疆**术公司向四川华**疆分公司支付工程预付款为177160元，新疆**术公司与四川华**疆分公司合同解除后，四川华**疆分公司现应返还新疆**术公司工程款39411.85元（177160元-137748.15元）。四川华**疆分公司为非独立法人单位，其民事责任由总公**建设公司承担。因此，四川华**疆分公司和四川**公司在本案中应共同承担责任。

本案中，四川华**疆分公司在双方合同签订之前进场，进场后因新疆**术公司现场土建工程尚未全部完工，影响了安装工程。施工中，工地现场被质监局查封，四川华**疆分公司退场，在新疆**术公司于2014年7月16日发出《公函》要求复工的情况下四川华**疆分公司未及时进场复工，因此产生本案诉讼，新疆**术公司与四川华**疆分公司双方均存在过错。现新疆**术公司所起诉主张的要求四川**公司及其新疆分公司给付延期交工违约金115154元、安全质量进度协议书约定违约金32500元、中途弃工违约金50000元以及主要施工管理人员擅自离开施工现场违约金88580元系重复计算作出的诉讼主张，新疆**术公司在本案中没有提供相应的合法有效的证据加以证明，导致双方合同没有按照约定履行最终导致解除新疆**术公司亦存在过错，因此对新疆**术公司主张的延期交工违约金115154元、安全质量进度协议书约定违约金32500元、中途弃工违约金50000元以及主要施工管理人员擅自离开施工现场违约金88580元，原审法院均不予支持。

关于反诉部分的费用，本案投标保证金50000元新疆**术公司已实际收取，双方合同解除后，新疆**术公司应返还四川华**疆分公司，该项反诉费用原审法院予以支持。四川华**疆分公司反诉主张的实际工程量在原审法院委托新疆隆**有限公司作出的鉴定报告结论中已经包含，在本诉中对实际工程量已作出相应扣减。关于四川华**疆分公司所称的遗留现场刮泥机、电动葫芦以及工地机械设备等可另行主张返还，其与本案不属于同一法律关系，在本案中不作处理。交通、住宿费等其他四川华**疆分公司为履行合同实际支出费用的反诉请求，双方在合同中没有约定，原审法院不予支持。新疆**术公司应支付四川华**疆分公司为履行合同实际支出的费用为50000元。四川华**疆分公司进场后因新疆**术公司现场土建工程尚未全部完工，现场不完全具备施工条件，工地后又被质监局查封，因此工人误工损失实际发生。本案合同约定2014年5月12日开工到2014年6月20日竣工共计39天，新疆**术公司于2014年7月16日以《公函》的方式通知四川华**疆分公司复工，原审法院综合全案情况确定误工损失时间为13天（39天／3），四川华**疆分公司扩大的损失应由其自行承担。根据四川华**疆分公司项目经理杨**与火兴财等8名工人签订的协议书，误工费为每人每天400元。综合全案情况，酌定新疆**术公司支付四川华**疆分公司误工损失费41600元（400元×13天×8人）。对四川华**疆分公司多主张的部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除新疆环**责任公司与四川华远**新疆分公司于2014年5月27日签订的《麦盖提城西污水处理厂项目工艺安装及调试合同书》；二、四川华远**新疆分公司、四川华**限公司返还新疆环**责任公司工程款39411.85元；三、驳回新疆环**责任公司的其他诉讼请求；四、新疆环**责任公司支付四川华远**新疆分公司为履行合同实际支出费用50000元；五、新疆环**责任公司支付四川华远**新疆分公司误工损失费41600元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**技术公司不服一审判决向本院上诉称：一、原审法院将双方有争议的工程量122185.62元认定为四川华**疆分公司已施工错误。四川华**疆分公司对上述有争议的工程量仅提供照片不能有效证实其主张。二、根据我公司提供的录音及公函等证据可以证实工期延误系四川华**疆分公司以工程价款太低，故意消极怠工，无施工人员在场造成，而非我公司的原因。履约保证金50000元不应当返还，四川**公司应当承担相应的违约责任。三、根据现场施工情况及我公司委托公证机关出具的公证书、审计报告可以证实施工现场没有四川华**疆分公司的施工人员，不存在误工损失，原审法院判令我公司向四川华**疆分公司赔偿误工损失41600元无事实及法律依据。综上，请求二审法院查清事实，改判驳回四川华**疆分公司对我公司的反诉请求，支持我公司的本诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人**新疆分公司答辩称：不同意新疆**术公司的上诉请求及事实与理由。原审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告认定工程造价有事实依据。根据新疆**术公司一审出示的录音证据可以证实新疆**术公司未提供具备施工条件的场地，导致我公司无法施工，在具备施工条件后，新疆**术公司的场地被执法部门查封，工期延误是由于新疆**术公司的原因。新疆**术公司擅自将工程发包给他人并施工完毕，新疆**术公司存在根本违约导致我公司合同目的无法实现。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于四川华**疆分公司已施工工程造价数额问题。原审法院委托新疆隆**有限公司作出的鉴定报告虽将工程造价分为有争议与无争议两部分，但针对有争议部分的工程造价，四川华**疆分公司提供了工程量、施工量汇总表、现场照片、拍照人员证言、施工人员证言、收据以及有新疆**术公司工作人员王**签字的工作联系单等证据可以证实有争议部分工程由四川华**疆分公司实际施工，原审法院据此认定四川华**疆分公司已施工工程造价为137748.15元（无争议工程量造价15562.53元＋有争议工程量造价122185.62元）有事实依据。二、关于涉案工程未按期完工的原因。根据新疆**术公司一审中提供的录音证据可以证实四川华**疆分公司未能按期完成施工是由于争议工程的土建部分未完工，施工条件不具备，工地现场被质监局查封导致，并非四川华**疆分公司的原因。四川华**疆分公司未能按期完成施工不构成违约，不应承担违约责任。三、关于误工损失的问题。根据本案查明的事实，四川华**疆分公司组织人员进场施工属实，因新疆**术公司的原因造成四川华**疆分公司未能按期施工完毕。根据四川华**疆分公司提供的协议书及工资发放表可以证实误工事实存在，原审法院按照协议约定的单价酌情支持部分损失并无不当。综上，四川华**疆分公司完成的工程造价为137748.15元，新疆**术公司支付预付款177160元，多预付部分39411.85元应当予以返还。四川华**疆分公司未按期完成施工的原因系新疆**术公司的原因导致，新疆**术公司要求四川华**疆分公司承担各项违约责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。双方合同解除系由于新疆**术公司的原因，故四川华**疆分公司要求新疆**术公司赔偿误工损失有事实及法律依据。双方合同解除后，四川华**疆分公司交纳的投标保证金50000元应当予以退还。综上，新疆**术公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9516.29元，由上诉人**技术公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十七日