周*与陈**房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理，上诉人周*的委托代理人赵迎春，被上诉人陈**的委托代理人彭*到庭参加诉讼。第三人程*经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：博邦房产系程*为业主的个体工商户。2013年，陈**经博邦房产介绍，购买周*位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室房屋。2013年10月19日，周*与陈**及博邦房产三方签订房地产买卖居间协议。协议约定，陈**购买周*位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室房屋；购房总价款618000元；付款方式：1、陈**在本协议签订后当日支付定金20000元，由周*签收后交博邦房产暂为保管（其中10000元由博邦房产暂为保管作为交房尾款，博邦房产出具定金保管书给周*）；签订本协议后15日内，陈**应支付周*首付房屋价款152000元，当日周*、陈**双方签订《乌鲁木齐市房地产转让合同书》，加上交由博邦房产保管的定金20000元，共计172000元；2、待上述事项完成3个工作日后，且于抵押权人许可的最短时限内，博邦房产陪同周*至抵押权人处全额还清贷款余额，待周*取得该房屋的他项权证、注销抵押申请书、还款凭证原件当日，博邦房产协助周*或者周*自行办理抵押注销手续；3、陈**向银行申请贷款446000元支付第二期房屋价款，陈**应于签订买卖合同后7日内向银行申请贷款，签订借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，并支付一切相关费用；4、待陈**贷款获批后5个工作日内，周*、陈**双方亲赴乌鲁木齐市新市区房地产交易中心申请办理过户手续。待房地产交易中心出具以贷款银行为抵押权人的他项权证且送交贷款银行后2个工作日内，贷款银行将第二期房款直接打入周*指定的账户；5、周*收到陈**全部购房款后，双方应对该房屋进行验看、清点，同时周*将交房前的所有物业费、采暖费等费用结清确认无误后，将房屋交付陈**，同时博邦房产代为转付周*尾款10000元。该协议还约定：周*、陈**双方均接受本协议所述买卖条件，如陈**未能履行则已支付周*的定金不予返还，如周*未能履行则应向陈**双倍返还定金；本协议签订后，如周*或陈**，或周*、陈**双方未能履行本协议，导致双方的《乌鲁木齐市房地产转让合同》或者类似合同无法签订的，违约方或者合意解除协议方应向博邦房产支付违约金，数额为本次交易中博邦房产应收取另两方总佣金之和。合同签订当日，博邦房产向周*出具一份定金10000元的保管书，双方签订一份佣金8000元的确认书。同年10月20日，博邦房产向陈**出具购房定金20000元的收据一份。

2014年4月11日，周*与陈**及博邦房产签订补充协议，补充协议约定：1、周*于全款收到次日18：00前将该物业交付陈**使用，周*需结清之前所产生的所有费用（物业费、暖气费、水、电、燃气费）；2、双方做买卖房屋过户当日，陈**承诺赔偿给周*的25000元的赔偿金，当日支付周*15000元，剩余10000元于交房当日支付给周*。周*同时承诺在收到银行尾款420000元的5日内，把该房屋交付给陈**，并结清该物业所产生的所有费用；3、附属家具家电、设施设备详见周*签署的清单。2014年5月4日，周*向陈**出具一份收条，内容为“今收到陈**购新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区-4-2-501室房款13.2万元，定金6.6万元，共计19.8万元”。周*、陈**双方未签订房屋买卖合同。

2014年8月14日，陈**将周*及第三人程*诉至原审法院，请求判令解除房地产买卖居间协议及补充协议，陈**返还购房款198000元。原审法院依法作出（2014）新民三初字第981号民事判决，判决：“一、解除陈**与周*的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；二、周*返还陈**房款153120元；三、程*在本案中不承担责任”。周*与陈**均不服该判决向本院提出上诉。本院经审理认为，陈**作为买方，因其个人原因导致其无法履行向周*支付购房款的义务，其应当按法律规定承担定金罚则，故陈**就6.6万元定金无权要求周*返还。对周*在上诉中称一审法院未对其损失进行处理的问题，认为其主张不属于本案审理的范围，周*就其损失可另案主张。遂于2015年1月13日作出（2014）乌中民四终字第1425号民事判决，判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第一项与第三项即“解除陈**与周*的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；程*在本案中不承担责任”；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第二项“周*返还陈**房款153120元”为周*返还陈**房款132000元。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案周*与陈**房屋买卖合同关系，因陈**的原因，经（2014）新民三初字第981号民事判决和（2014）乌中民四终字第1425号民事判决解除，周*有权要求陈**赔偿损失。但周*就其损失负有举证责任。庭审中，周*关于105450元定金损失提供了其与徐**签订的房屋买卖合同、徐**出具的收条及徐**本人出庭作证，证明其损失定金105450元。经原审法院向徐**询问，徐**的陈述与周*的陈述及书面合同载明的内容之间存由差异（即：1、周*提供的书面合同载明的房屋总价款为1054500元，而徐**陈述的房屋价款为90多万元；2、周*陈述的定金为105450元，而徐**陈述的定金为100000元；3、周*陈述徐**收款为105450，而徐**陈述收款为105000元），故原审法院对周*提供的关于105450元定金损失的证据的真实性不予确认。

《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。周*在原审法院审理的（2014）新民三初字第981号民事案件中，已依照定金罚则，不予退还陈**定金66000元。其在本案中提供的证据不能充分证明其实际损失大于不予退还定金66000元的事实，故其不能再以陈**违约要求赔偿损失。遂判决如下：驳回周*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人周*不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清。第一，原审判决经审理查明部分中，关于双方自买卖房屋过户当日，陈**承诺赔偿周*25000元赔偿金的部分与事实不符，对为何约定25000元赔偿的事实未予调查；第二，原审判决中对陈**第二次违约给周*再次造成实际损失的事实经过也未作调查。事实是陈**在明知周*仅有一套住房未按合同交房必须另行购房的前提下，第一次违约后再次要求购买周*房屋并承诺赔偿第一次违约给周*造成的损失25000万元，之后双方才第二次达成购房协议，而第二次陈**又再次违约，给周*再次造成损失105450元。就该事实周*不仅提交了两份书面证据原件，而且出示了证人当庭核实，但原审法院仅因证人徐**的陈述不详为由拒绝采纳周*的主张；二、原审程序违法。第一，原审中对周*提供的证人证言，原审法院不仅对该证据未进行质证，且对该证据证明的事实也未核实；第二、原审庭审结束后，证人及周*在签阅庭审笔录时发现部分涉案事实和其相应陈述未做记录，要求补正，原审法院未提供补正机会；第三，原审周*要求判令支持两部分的违约赔偿，但原审法院只对105450元进行判决，对25000元的赔偿未作审理和判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或予以改判，支持我方的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：不同意周*的上诉请求。对于25000元的赔偿，周*认为原审法院没有调查，但周*原审中并没有涉及25000元的赔偿问题。对周*未主张的事实，原审未作调查符合规定。周*认为对于陈**的第二次违约原审法院没有调查。原审中周*提供了两位证人的证人证言，其中证人徐远翔出庭作证，但其证言内容与事实不符，法院不应采信，另一位证人的证人证言原审法院没有采纳，并不是周*所说的原审法院只字未提。周*称原审法院程序违法，但原审法院并不存在民事诉讼法规定的程序违法之情形。综上，周*的上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以驳回。

第三人程*未到庭陈述意见。

本院查明

经本院二审查明事实与原审法院查明事实相一致。另查，庭审中周*认为其诉讼请求中有10000元属于佣金，与本案无关，其当庭表示对其诉讼请求中的10000元损失不再主张。

认定上述事实有协议书、收据、收条、保管书、确认书、（2014）新民三初字第981号民事判决书、（2014）乌中民四终字第1425号民事判决书及一、二审法庭审理笔录等证据存卷为证。

本院认为

本院认为：一、关于105450元的定金是否应当给付的问题。除原审法院查明的徐**与周*陈述之间存在的差异（即1、周*提供的书面合同载明的房屋总价款为105450元，而徐**陈述的房屋价款为90多万元；2、周*陈述的定金为105450元，而徐**陈述的定金为100000元；3、周*陈述徐**收款为105450，而徐**陈述收款为105000元）外，在本院审理过程中，证人徐**在庭审中称其发布售房信息的渠道仅限于58同城网站及徐**个人的微信朋友圈，但庭后周*补充的证据中称徐**在都市信息也发布了售房信息，与徐**的陈述相矛盾；其次，证人徐**庭审中称其在58同城网站于2014年2月左右发布的售房信息在2014年6月左右已不存在，庭后周*向法庭提交的说明中陈述该售房信息是证人徐**删除了，徐**在庭审中称其在出售的房屋至今仍未卖出，徐**在房屋未卖出之前就删除自己出售房屋的信息与日常生活逻辑不相符合；再次，证人徐**不仅不能提供58同城网站的售房信息，也不能提供其在微信朋友圈中发布的售房信息，徐**是否发布过售房信息现无相应证据予以证实，对于周*如何获取徐**售房信息的事实也无法确定。综上，周*仅凭其与徐**签订的合同及收条来证明双方之间存房屋买卖关系并向徐**赔偿了105450元定金，缺乏事实依据，本院对此不予支持；二、关于25000元的赔偿金是否应当给付的问题。2014年4月11日周*与陈**、乌鲁**房产三方签订的补充协议中明确写明，陈**承诺赔偿给周*25000元，该承诺属于陈**未按约付款后与周*就损失的赔偿达成的合意，虽对于该25000元的赔偿金限定了给付期限，但因陈**的原因致使房地产买卖居间协议并未完全履行，致使承诺付款的期限无法实现，陈**作为违约方应按该承诺向周*给付25000元的赔偿金，承诺书中所述的25000元属于陈**应向周*赔偿的损失，但根据《最**法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，按生效判决陈**已向周*承担了定金罚则6.6万元，现周*主张的25000元的赔偿金应包含在该定金罚则范围内，周*未提供充分证据证实其损失超过了6.6万元，故陈**不应再向周*支付25000元的赔偿金，本院对周*的该项诉讼请求不予支持；三、对于周*庭审中提供的三名证人证言，其中对徐**的证人证言，在上述第一点意见中已陈述了多项矛盾之处，故本院对徐**的证人证言不予采信；对于罗**的证人证言，其陈述的赔偿金数额前后不一致，本院对其证人证言亦不予采信；对于李*的证人证言，其证人证言对于给付25000元赔偿的事实与补充协议不相一致，按证据的证明效力，本院以书证记载的内容为准；四、周*上诉称原审程序违法，但庭审中其未提供相应证据加以证实，且经本院审查原审卷宗，原审程序不存在违法之处，故对周*的该项上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3109元（周**预交），由上诉人周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日