乌鲁木**务有限公司与马**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人乌鲁木**务有限公司（以下简称尚**业公司）因与被上诉人马**、原审被告张**生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人尚**业公司的委托代理人谢*、被上诉人马**的委托代理人周*、原审被告张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2015年3月8日11时许，马**的侄子穆*在成功广场地下室车库私自进行电焊作业，尚**业公司的消防主管张**制止并采取断电措施后回到监控室。马**和妻子穆**遂到监控室与张**发生争执。穆**先推了张**一把，后踢了张**一脚，张**也踢了穆**一脚。马**遂用拳头打张**，张**也用拳头还手，双方发生撕扯互殴。马**和张**摔倒后被其余人员拉开。乌鲁木齐市公安局天山区分局作出乌公天检字（2015）第0121号刑事科学技术室法医学人体损伤检验鉴定书，分析说明为：1.根据现有材料，被鉴定人马**系被外力作用致右侧胫骨平台粉碎性骨折，参照二院三部《人体轻伤程度鉴定标准》第5.9.3条之规定，属于轻伤一级范畴；2.右手第五掌骨骨折，参照二院三部《人体轻伤程度鉴定标准》第5.10.4条之规定，属于轻伤二级范畴；3.左耳廓皮肤裂伤及左眼钝挫伤，属于轻微伤范畴。鉴定意见为：马**的损伤程度属于轻伤一级。乌鲁木齐市公安局天山区分局以马**身上所受的伤并非张**直接造成为由，作出天公（西河街）不立字（2015）10号不予立案通知书。2015年5月7日，乌鲁木齐市公安局天山区分局作出乌公（天）刑复字（2015）005号复议决定书，内容为：“申请人对本局天公（西）不立字（2015）10号不予立案不服并申请复议。经审查，认为张**与马**所受轻伤无直接因果关系，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定维持原不予立案决定。”2015年9月29日，乌鲁木齐市天山区人民检察院向马**出具乌天检控复字（2015）5号答复函，内容为：“你不服天**安分局（2015）10号不予立案通知书，向我院申请立案监督，经我院有关部门审查，认为天**安分局（2015）10号不予立案决定正确，我院维持公安机关不予立案决定。”原审法院另查明，事发当日，马**在新疆维吾**骨科中心脊柱外科病区住院治疗，2015年3月26日出院，共计住院18天，支付医疗费85540.30元。该医院对马**伤情诊断为：右侧闭合性胫骨平台骨折、右侧掌骨骨折（第5掌骨）、左耳浅表损伤（皮肤裂伤）、左面部挫伤。出院时医嘱载明：全休贰月；注意休息，适当功能锻炼，避免剧烈运动；每三天伤口换药一次，术后14天伤口拆线；定期复查拍片及我科门诊随访；住院期间陪护壹人。2015年3月11日，马**委托新疆**鉴定所对其伤残程度及后续医疗费、误工期、营养期、护理期进行评定。该鉴定所于2015年7月23日作出（2015）法医临字第642号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马**右下肢的损伤程度评定为十级伤残、后续医疗费评定为10000元、误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。马**为此支付鉴定费3100元。马**另提交新疆维吾尔自治区国家税务局通用定额发票100元，用以证明其花费的交通费。2014年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资为54407元。

一审法院认为

原审法院认为，马**与张**发生争执后导致马**受伤的事实，有询问笔录及监控视频等证据为证，予以确认。虽然马**手部及腿部伤情并非张**直接击打造成，但张**还手拳击马**及双方的撕扯行为与双方最终摔倒并造成马**受伤的结果有直接因果关系，故张**应当赔偿马**的损失。另《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案起因在于马**未能正确处理纠纷，先行动手，导致双方发生肢体冲突进而造成损害后果的发生，故应减少张**的赔偿责任。本案中张**系履行职务期间与马**发生争执，其致人损害的赔偿结果应由尚**业公司承担，结合马**在此次事件中的责任，原审法院酌定尚**业公司承担20%的赔偿责任。马**主张的医疗费85540元，系实际发生，予以支持17108元（85540元×20%）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。马**主张的误工费，原审法院参照上一年度职工的平均工资计算，尚**业公司应予赔偿2325元（54407元÷365天×78天×20%）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院参照上一年度职工的平均工资予以计算护理费，尚**业公司应当赔偿537元（54407元÷365天×18天×20%）。马**住院共计18天，其主张的住院伙食补助费，予以支持90元（25元／天×18天×20%）。马**主张的营养费无医嘱证明，不予支持。马**主张的交通费酌定支持20元。马**在尚未取出内固定的情况下，不应进行伤残等级评定，故其主张的残疾赔偿金及相应的鉴定费原审法院不予支持。马**主张的后续治疗费可待实际发生后另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、乌鲁木**务有限公司赔偿马**医疗费17108元（85540元×20%）；二、乌鲁木**务有限公司赔偿马**误工费2325元（54407元÷365天×78天×20%）；三、乌鲁木**务有限公司赔偿马**护理费537元（54407元÷365天×18天×20%）；四、乌鲁木**务有限公司赔偿马**住院伙食补助费90元（25元／天×18天×20%）；五、乌鲁木**务有限公司赔偿马**交通费20元；六、驳回马**的其他诉讼请求；七、驳回马**对张**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人尚**物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误，马**及其亲属故意对张**实施侵权行为，因自身原因导致损害结果的发生，张**为保护自身不受伤害做了必要的正当防卫，我公司不应承担任何责任，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人马**答辩称，张**的行为与马**的受伤结果存在因果关系，虽然不是张**实施侵权行为直接所致，但通过公安卷宗可以看出，张**和马**互殴后摔倒，张**不是正当防卫，一审法院对双方责任进行了合理划分，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告张**答辩称，事件是马**先动的手，我的行为是正当防卫，请求支持尚**业公司的上诉请求。

本院查明

二审查明事实及认定证据与原审认定事实一致。

以上事实有询问笔录、监控视频、法医学人体损伤检验鉴定书、住院病案、司法鉴定意见书、住院费用结算统一票据、出院诊断证明书、不予立案通知书、复议决定书、答复函、一、二审庭审笔录等证据在卷予以证实。

本院认为

本院认为，尚**业公司上诉称乌鲁木**安分局作出不予立案通知书认定马**身上所受的伤并非张**直接造成，但公安机关是否立案不是当事人承担民事损害赔偿责任的必要条件，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中马**所遭受的损害是由于其与张**双方发生撕扯互殴导致，原审法院酌定尚**业公司承担20%的赔偿责任并无不当，故对尚**业公司的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费302元（尚**业公司已交），由上诉人尚**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月九日