叶城**限公司与高**劳务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人叶城**限公司（下称源**公司）因与被上诉人高新生劳务合同纠纷一案，不服叶城县人民法院作出的（2015）叶*初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人源**公司的委托代理人刘**，被上诉人高新生及其委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告高新生系个体工商户，2014月9月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《土建项目施工协议》，合同约定项目范围、双方的职责、项目施工单价以及付款方式、工期等，乙方根据甲方提供图纸施工：钢筋下料、绑扎每吨950元，计86吨，制作费81700元；固定螺栓，预计固定螺栓548根，每根20元，计10960元；支模板3200平方米，每平方米制作费45元，计144000元；搅拌震动、养护，预计2500立方米，每立方25元，计62500元，以上共计：299160元（若甲方需要开发票，需另向乙方支付4%的税款）。协议签订后，乙方施工人员进入现场，完成第一道基础后，付60000元；完成第二、三道基础后，再付60000元；全部完成基础竣工后，两周经验收合格付清余款，预计工期45天完成，工程量及总额款项以实际工程量为准。合同签订后，原告按合同内容履行了自己的施工义务，并已完工，被告支付劳务费246267元（对该部分已付劳务费，在庭审中双方均当庭确认），合同内剩余52893元劳务费未支付。

诉讼中，经原告方申请就合同外是否新增加工程（干矿粉煤仓和矿粉烘干房两部分工程）及劳务部分工程量进行鉴定评估，该院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定评估合同外新增加土建工程部分劳务费，鉴定意见：叶**矿业炼钢厂房土建部分，其干矿粉煤仓基础土建部分、矿粉烘干房土建部分劳务费用为45409.85元，焊接加固拉丝杆劳务费用为15264元，两项合计新增工程劳务费为60673.85元。

综上，原告共施工劳务费用为359833.85元，除去被告已支付的劳务费246267元，剩余113566.85元劳务费未给原告支付。

一审法院认为

基于上述事实，原审法院判决认为：2014年9月2日，原、被告双方签订的《土建项目施工协议》虽属双方真实意思表示，但按照《中华人民共和国建筑法》规定，发包方应当将建筑工程发包给具有资质等级的承包人，承包方也应当在依法取得的资质证书许可的业务范围内承揽工程。在本案中，被告明知原告没有资质而进行发包，原告以个人名义承揽工程，双方签订的《土建项目施工协议》系无效合同。虽然合同无效，但原告按照合同约定施工，该工程已完工，被告在施工期陆续支付原告劳务费246267元，合同内剩余52893元劳务费未支付，且原告就被告新增部分工程亦进行了施工，被告理应支付相应劳务费，经鉴定新增工程劳务费为60673.85元。综上，被告尚欠付原告劳务费合计113566.85元，故原告主张要求被告支付欠付劳务费113566.85元，被告应当给付，对原告多诉部分诉讼请求，不予支持。对被告辩驳称原告方没有完全按照图纸进行施工，后期还需要进行大量的人工修缮，并且清理现场都是由其公司进行的，需要扣除原告方工程款的辩驳意见，未向法庭提交证据加以证明，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告叶*源泰**公司于本判决生效后五日内支付原告高**劳务费113566.85元；二、驳回原告高**其他诉讼请求。案件受理费3444.65元，减半收取1722.32元，由原告高**负担522.32元，被告源**司负担1200元。鉴定费6000元（原告高**已预付），由被告叶*源泰**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，被告**公司不服，向本院提出上诉称：1、一审法院没有对委托的事项即“被上诉人高新生所干工程的总工程量”进行鉴定，并与双方签订的施工协议中的总工程量相对照，因此无法判断合同外是否有新增工程；2、本案工程是否存在质量问题、被上诉人是否按照上诉人的要求进行施工，一审未予查清，双方当事人对工程未验收均予以认可，但一审判决认定工程已经完工就应当给付工程款与事实不符。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

高**针对上诉**业公司的上诉理由答辩称：1、本案双方对合同内及合同外的工程量均有异议，因此被上诉人高**申请了工程造价评估，一审法院按照法定程序组织了评估工作，评估报告出具后，上诉人经法院通知不领取报告，对此一审均有记录可以证实，上诉人主张一审程序违法不能成立；2、被上诉人按照上诉人提供的材料和要求进行了施工，施工完毕后由上诉人组织竣工结算，有关劳动部门在民工工资的协调过程中，上诉人也未提出工程有质量问题。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理，本院二审查明的事实与一审人民法院查明的法律事实相同。

本院认为

根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人高新生施工的工程包括哪些部分，工程量应如何计算，上诉人源**公司是否应当支付被上诉人高新生劳务费113566.85元。

承包建设工程应当依法进行。上诉**业公司将其厂房工程交给没有施工资质的被上诉人高新生进行具体施工，双方签订的《土建项目施工协议》违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效，即承包人未取得建筑施工企业资质”的规定，应认定无效，但高新生实际进场进行了施工，源**公司前后支付工程款合计246267元，对此事实双方都予以认可。本案的关键在于应当如何计算工程量及工程价款，源**公司认为高新生施工的工程没有完全按照图纸施工，也没有所谓的合同外增加部分，但对此主张源**公司并未提供证据证实，鉴于此，一审法院应高新生的申请就本案合同外是否新增加了工程及劳务部分的工程量进行鉴定评估，鉴定部门结合本案案情及相关资料，经过现场勘验后作出的鉴定结论程序合法，应作为定案依据。源**公司上诉主张一审法院委托的鉴定评估存在违背申请事项的情况，但如上所述，在源**公司未提供证据证实哪些工程是高新生施工，哪些工程是其自己施工，合同内外的工程量是否存在及工程量大小无法分清的情况下，评估公司作为第三方作出的评估报告应予认定，故一审据此计算出源**公司尚欠高新生所施工的劳务费用113566.85元符合本案的客观实际，对此本院予以认定。

至于上诉**业公司上诉提出的一审程序违法问题，经查阅卷宗材料，在评估公司的鉴定意见书出具后，一审法院在多次联系源**公司未果的情况下，通过手机短信告知上诉人领取鉴定书并预留一定时间后进行通知开庭，该方式并不违反有关法律规定，上诉人未按时到庭并以此归咎于人民法院显然不能成立，本院不予采信。

综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2571.34元（上诉**业公司已预交），由上诉**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日