李**与新疆天**责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人新**限责任公司（下称天**公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐县人民法院（2014）乌*一初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人李**委托代理人刘**、上诉人天**公司委托代理人李**、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，李**于2011年5月1日到天**公司工作，从事井下掘进工岗位，2011年8月5日，双方签订了劳动合同，期限自2011年8月5日至2014年8月4日止。2014年3月25日，新疆煤矿安全监察局、自治区煤炭工业管理局、东**分局对天**公司的煤矿进行突击检查，要求天**公司停产整顿。2014年4月23日，天**公司煤矿井下瓦斯爆炸，新疆煤矿安全监察局东**分局对天**公司作出封闭矿井的处理决定。之后，李**由天**公司安排从事安全生产学习和地面工作。2014年6月9日，李**不再向天**公司提供劳动，同日，李**向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求天**公司支付2014年4月至6月的工资13500元；2、请求天**公司支付2014年1月20日至2月20日的工资4500元；3、判令李**与天**公司解除劳动关系；4、请求天**公司支付2010年9月至2014年6月解除劳动合同的经济补偿金18000元；5、请求天**公司支付2013年7月至2014年3月未签劳动合同二倍工资45000元；6、请求天**公司支付2010年9月至2014年3月双休日加班工资71170.16元；7、请求天**公司支付2010年9月至2014年3月法定节假日加班工资14896.08元；8、请求天**公司支付2010年9月至2014年6月未休带薪年休假工资12413.4元；9、请求天**公司给李**补缴2010年9月至2014年6月的失业保险费；10、请求天**公司支付李**拖欠工资的经济补偿金4500元；11、请求天**公司给李**体检。2014年8月28日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲裁字第798号仲裁裁决书，内容为：一、2014年6月9日李**与天**公司解除劳动合同；二、天**公司支付李**2014年4月1日至6月9日的待岗生活费1335.16元；三、天**公司支付李**2014年1月20日至2月20日工资3072元；四、天**公司支付李**2011年8月5日至2014年6月9日解除劳动合同的经济补偿7680元；五、天**公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴李**2013年2月失业保险费，期间利息及滞纳金由天**公司承担；六、天**公司给李**进行职业病检查；七、驳回李**的其他请求。

另查明，2014年1月20日至2月20日，天**公司安排李**休假，但未支付期间的工资。2014年6月18日，天**公司已经给付李**4月工资655元，2014年5月的工资未发放，2014年6月，李**工作6天，期间的工资亦未发放。庭审中，李**对其与天**公司解除劳动合同前十二个月的平均工资3072元无异议。天**公司未缴纳李**2011年5月至2014年5月的失业保险费。2013年乌鲁木齐市最低工资标准为1020元。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为：一、李**、天**公司劳动关系是否解除劳动关系。原审法院认为，2014年6月9日李**不再向天**公司提供劳动，仲裁裁决双方于2014年6月9日解除劳动关系，原审法院对此予以确认；

二、天**公司应否支付李**主张2014年1月20日至2月20日、2014年4月至2014年6月9日的工资。原审法院认为，李**主张的2014年1月20日至2月20日期间的工资，因双方在劳动合同期限内，但李**在此期间春节休假并未向天**公司提供劳动，应当按照2013年乌鲁木齐市最低工资标准1020元的70%计算，因李**同时主张该年度带薪年休假工资，故应在计算时予以扣除，计算其该期间生活费为919.44元（1020÷21.75天×28天×70%），对于李**的该项诉讼请求，原审法院予以部分支持；李**主张的2014年4月、5月、6月的工资共计9480元（4500元／月×2个月＋80元／天×6天）的诉讼请求，因天**公司自身原因调整李**从事地面工作，李**主张对4至5月地面工作每日150元工资标准没有异议，6月学习6天，认可学习工的80元／天，该数额符合法律规定，原审法院予以确认，但应扣减天**公司已经支付的2014年4月的工资655元，即6350元（150元／日×21.75天×2个月＋80元／日×6天-655元），因此，李**的该项诉讼请求原审法院部分予以支持。也因上述原因，对天**公司要求无需向李**支付2014年4月至6月的工资13500元及2014年1月20日至2月20日期间的工资4500元的诉讼请求，原审法院不予支持；

三、天**公司应否支付李**拖欠工资的经济补偿金。原审法院认为，李**主张拖欠工资4500元经济补偿金依据的是《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》第三条的规定，即用人单位无故拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后，该法第八十五条规定：未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故李**主张拖欠工资的经济补偿金4500元的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。对天**公司要求无需向李**支付拖欠工资的经济补偿金4500元的诉讼请求，原审法院予以支持；

四、天**公司应否支付李**解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合本案双方举证及庭审查明的事实，双方建立劳动关系的时间应当以《乌鲁木齐市人力资源和社会保障局个人缴费明细单》上的第一笔社保缴纳日期为准，即2011年5月1日。故对李**要求天**公司支付解除劳动关系补偿金的诉讼请求，原审法院按其提供劳动关系的时间即2011年5月1日至2014年6月9日和解除劳动合同前十二个月的平均工资标准3072元／月计算，予以支持，即10752元（3072元／月×3.5个月）。对天**公司要求无需向李**支付2010年9月至2014年6月3日解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求，原审法院不予支持；

五、天**公司应否支付李**双休日、法定节假日加班工资。原审法院认为，《最**法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法*（2009）41号）规定：“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”李**无证据证实其超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作系天**公司安排，故对李**主张天**公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。对天**公司要求无需向李**支付双休日、法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天**公司支付此款项，原审法院不予审理；

六、天**公司应否支付李**带薪年休假工资。原审法院认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，李**可享受2011年5月1日至2014年6月9日期间的带薪年休假，其中2011年5月1日至2011年12月31日的年休假，经折算为3天，2012年、2013年各计5天，2014年1月1日至2014年6月9日，经折算为2天。2011年的年休假工资原审法院按上年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资计算，2012年至2014年原审法院按李**月平均工资3072元计算，2011年为406.62元（2948元÷21.75天×3天），2012年至2014年为1694.89元（3072元÷21.75天×12天），合计为2101.51元（406.62元＋1694.89元）。李**认可单位在春节期间，冬休放假。李**已享受休假，但天**公司未举证该期间向李**支付过工资，李**主张按300%计算工资不符合法律规定，原审法院予以调整。对天**公司要求无需向李**支付带薪年休假工资的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天**公司支付此款项，原审法院不予审理；

七、天**公司应否补缴李**2010年9月至2014年6月的失业保险费。经法庭查明的事实及原、天**公司双方的陈述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。李**在天**公司单位工作期间，天**公司欠缴李**2011年5月至2014年5月的失业保险费，依法应当予以补缴。李**此项诉讼请求，原审法院予以支持，但因李**于2014年6月9日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，双方劳动关系已经予以解除，天**公司无需缴纳李**2014年6月的失业保险费。故对李**主张由天**公司补缴2014年6月的失业保险费的诉讼请求，原审法院不予支持。对天**公司提出的无需给李**补缴2010年9月至2014年5月失业保险费的诉讼请求，原审法院不予支持；

八、关于天**公司提出无需向李**支付2013年7月至2014年3月未签劳动合同二倍工资45000元的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天**公司支付此款项，原审法院不予审理；

九、关于职业病检查。因天**公司为煤矿企业，有职业性尘肺病危害可能，依据法律规定对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照相关规定组织离岗时职业健康检查，费用由用人单位承担，故对李**要求职业病检查的诉讼请求原审法院予以支持，对天**公司无需给李**体检的诉讼请求原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第五十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，判决如下：一、2014年6月9日李**与新疆天**责任公司解除劳动合同，新疆天**责任公司给李**出具解除劳动关系证明书；二、新疆天**责任公司支付李**2014年4月至6月的工资6350元（150元／日×21.75天×2个月＋80元／日×6天-655元）；三、新疆天**责任公司支付李**2014年1月20日至2014年2月20日的工资919.44元（1020÷21.75天×28天×70%）；四、新疆天**责任公司支付李**解除劳动合同经济补偿金10752元（3072元／月×3.5个月）；五、新疆天**责任公司支付李**带薪年休假工资2101.51元（406.62元＋1694.89元）；六、新疆天**责任公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴李**2011年5月至2014年5月的失业保险费，期间利息及滞纳金由新疆天**责任公司承担；七、新疆天**责任公司在本判决生效后十五日内给李**安排进行职业病检查，并承担检查费用；八、驳回李**要求新疆天**责任公司支付拖欠工资经济补偿金4500元的诉讼请求；九、驳回李**要求新疆天**责任公司支付双休日加班工资71170.16元的诉讼请求；十、驳回李**要求新疆天**责任公司支付法定节假日加班工资14896.08元的诉讼请求；十一、驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2014年4月至6月工资13500元的诉讼请求；十二、驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2014年1月20日至2014年2月20日工资4500元的诉讼请求；十三、驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2010年9月至2014年6月解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求；十四、驳回新疆天**责任公司无需向李**支付带薪年休假工资12413.4元的诉讼请求；十五、驳回新疆天**责任公司无需向李**补缴2010年9月至2014年5月失业保险费的诉讼请求；十六、驳回新疆天**责任公司无需给李**进行职业病检查的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人李**不服一审判决向原审法院提起上诉称，原审法院认为我没有证据证实我在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作是天**公司的安排，所以不支持我要求天**公司支付双休日加班工资和节假日加班工资，是不正确的，采煤行业是集体作业，劳动者只有在经过批准的情况下才下井作业，不存在单位没有安排劳动者任意加班的情形。一审判决不支持我所主张的双休日及法定节假日的加班工资的诉讼请求错误。关于带薪年休假工资，原审法院只支持由天**公司向我支付一倍的工资是错误的，应当按照300%计算带薪年休假工资。请求二审法院依法判令：1、天**公司向我支付2010年月至2014年3月双休日加班工资71170.16元；2、天**公司向我支付2010年9月至2014年3月法定节假日加班工资14896.08元；3、天**公司向我支付2011年5月1日至2014年6月9日的带薪年休假工资8054.7元。

上诉**业公司针对李**的上诉答辩并针对一审判决上诉称，2011年8月5日，我公司与李**签订了《劳动合同》，建立了劳动关系，李**在我公司从事掘进工作执行计件工资制。2014年6月6日，李**自愿离职主动与我公司解除劳动关系，我公司无需向李**支付经济补偿金。2014年4月工资已经发放，李**已收取不能重复主张。2014年5月至6月，我公司组织全体职工在地面学习，因此应当按照学习工每天60元计算2014年5月之后的工资。李**2014年1月20日至2014年2月20日春节冬休期间工资已经在当年其他月份支付过，不应重复支付。李**属于计件工资制，工作时间均是自行安排，李**已享受了冬休，我公司无需再向其支付带薪年休假工资。请求二审法院依法改判：1、我公司无需支付李**2014年4月至6月的工资6350元；2、我公司无需支付李**2014年1月20日至2014年2月20日的工资919.44元；3、我公司无需支付李**解除劳动合同经济补偿金10752元；4、我公司无需支付李**带薪年休假工资2101.51元；5、我公司无需按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴李**2011年5月至2014年5月的社会保险费，并承担期间利息及滞纳金。

上诉人李**答辩称，2014年3月23日，由于天**公司停产整改，2014年4月至5月，天**公司安排我从事地面勤杂工作或安全学习，期间天**公司未发工资和基本生活费，我于2014年6月9日申请仲裁，2014年6月18日，在仲裁委调解下，天**公司向我支付了4月份的工资，按照4月发放工资的请示表，地面勤杂工的工资标准是每天150元。在天**公司工作期间，我双休日及节假日未休息过，天**公司也没有安排我带薪年休假。天**公司应当向我支付2014年1月20日至2014年2月20日、2014年4月至6月9日工资、解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资以及为我补缴养老和失业保险费。请求二审法院驳回天**公司的上诉请求。

原审法院经审理确认原审法院查明的事实属实。

本案案件事实，有工资对账单、劳动合同书、养老保险缴费账单、工资表、现场处理决定书、当事人陈述及庭审笔录等证据材料存卷为证。

本院认为

本院认为，一、对天**公司是否应向李**支付双休日及法定节假日加班工资问题，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，天**公司与李**签订劳动合同明确约定李**实行计件工资制，双方当事人亦认可李**领取计件工资，在实行计件工资制的情况下，劳动者主张加班费的，应符合劳动者“完成计件定额任务”后又加班的条件，本案李**以天**公司提交的工资表中所载明的其出勤天数来证明其存在加班事实，由于该工资表中的出勤天数并不是实际工作天数的记载，仅为计算应发工资的工作量的依据，从工资表中无法得出李**在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日加班的结论，天**公司已按约定的计件单价标准向李**计发了工资，同时，李**在本案审理过程中未能提供其他证据证实其在完成计件定额任务后存在休息日及法定节假日加班的事实，故对李**主张天**公司应当支付其双休日及法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持；

二、对天**公司是否应当向李**支付带薪年休假工资及支付金额如何确定的问题。根据已查明事实，李**于2011年5月1日至2014年6月9日在天**公司工作，李**认可每年冬休放假，2014年1月20日至2月20日，天**公司亦安排李**休假，但未支付期间的工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天”，按照李**的工作年限可享受自2012年5月1日至2014年6月9日共计10天的年休假。因李**已休年休假，但未领取休假工资，依据法律规定，天**公司应当按照李**日工资收入支付年休假报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。李**自2011年5月1日至2012年5月1日不享受带薪年休假，2012年5月1日至2012年12月31日折算为3天、2013年享受年休假5天，2014年1月1日至2014年6月9日，经折算享受年休假2天，李**、天**公司均未提供李**2012年、2013年的工资标准的相关证据，原审法院判决确认按2012年及2013年乌鲁木齐市职工月平均工资标准核算天**公司向李**支付2012年5月1日至2012年12月30日享受年休假3天的工资502.48元（3643元÷21.75天×3天）、2013年1月1日至2013年12月31日年休假5天的工资910.81元（3962÷21.75天×5天），以及按李**劳动合同解除前12个月的平均工资计算2014年1月1日至2014年6月9日年休假2天的工资282.48元（3072元÷21.75天×2天），以上合计1695.77元。原审法院判决核算天**公司向李**支付带薪年休假工资的核算期间及金额计算有误，本院予以纠正。但天**公司称其不应向李**支付带薪年休假工资的上诉理由均不能成立，本院不予支持；

三、天**公司是否应当向李**支付2014年1月20日至2月20日以及2014年4月至6月9日的工资。对李**主张的其2014年1月20日至2月20日期间的工资，李**在此期间春节休假并未向天**公司提供劳动，但该期间属双方劳动合同履行期限内，李**未提供劳动系因天**公司的放假所致，原审法院按照2013年乌鲁木齐市最低工资标准1020元的70%计算该期间李**的生活费并无妥，因李**同时主张该年度带薪年休假工资，故在计算时予以扣除，计算其该期间生活费为919.44元（1020元÷21.75天×28天×70%），原审法院的计算方法及金额符合法律规定，本院予以确认。关于2014年4月至6月9日的工资，因天**公司自身原因调整李**从事地面工作，李**、天**公司均无充分的理由和证据证明李**从事地面工作的工种，原审法院判决按天**公司工资请示表所载地面工每天工资150元／天计算李**的工资，并未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元的日工资标准即182.16元／天（3962元÷21.75天），原审法院判决按法律规定的月计薪天数即21.75天确定李**2014年4月、5月的出勤天数，李**亦无异议，故李**4月至6月9日的工资为6350元（150元／日×21.75天×2个月＋80元／日×李**主张其6月仅工作6天-已付4月工资655元）。天**公司未向李**支付2014年1月20日至2月20日以及2014年4月至6月9日工资的事实存在，原审法院判决天**公司向李**支付上述期间段内的工资共计7269.44元（919.44元＋6350元）并无不当，天**公司称其不应向李**支付2014年1月20日至2月20日以及2014年4月至6月9日的工资的上诉请求不能成立，本院不予支持；

四、天**公司是否应当向李**支付解除劳动合同经济补偿金及其金额如何确定。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案天**公司欠付李**工资的事实存在，天**公司应向李**支付解除劳动合同的经济补偿金。按照李**为天发矿提供劳动的时间即2011年5月至2014年6月和解除劳动合同前十二个月李**的平均工资计算，原审法院判决天**公司向李**支付解除劳动关系补偿金10752元（3072元×3.5个月），符合法律规定，天**公司称其不应向李**支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；

五、为劳动者缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险费是用人单位的法定义务。本案天**公司未为李**缴纳2011年5月至2014年5月各项社会保险费的事实存在。原审法院判决天**公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴李**2011年5月至2014年5月的养老和失业保险费，并承担期间利息及滞纳金，符合法律规定。天**公司称其不应承担补缴李**2011年5月至2014年5月的养老和失业保险费，并承担期间利息及滞纳金责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，但对李**带薪年休假工资的期间及金额核算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐县人民法院（2014）乌*一初字第364号民事判决第一项即“2014年6月9日李**与新疆天**责任公司解除劳动合同，新疆天**责任公司给李**出具解除劳动关系证明书”；第二项即“新疆天**责任公司支付李**2014年4月至6月的工资6350元（150元／日×21.75天×2个月＋80元／日×6天-655元）”；第三项即“新疆天**责任公司支付李**2014年1月20日至2014年2月20日的工资919.44元（1020÷21.75天×28天×70%）”；第四项即“新疆天**责任公司支付李**解除劳动合同经济补偿金10752元（3072元／月×3.5个月）”；第六项即“新疆天**责任公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴李**2011年5月至2014年5月的失业保险费，期间利息及滞纳金由新疆天**责任公司承担”；第七项即“新疆天**责任公司在本判决生效后十五日内给李**安排进行职业病检查，并承担检查费用”；第八项即“驳回李**要求新疆天**责任公司支付拖欠工资经济补偿金4500元的诉讼请求”；第九项即“驳回李**要求新疆天**责任公司支付双休日加班工资71170.16元的诉讼请求”；第十项即“驳回李**要求新疆天**责任公司支付法定节假日加班工资14896.08元的诉讼请求”；第十一项即“驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2014年4月至6月工资13500元的诉讼请求”；第十二项即“驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2014年1月20日至2014年2月20日工资4500元的诉讼请求”；第十三项即“驳回新疆天**责任公司无需向李**支付2010年9月至2014年6月解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求”；第十四项即“驳回新疆天**责任公司无需向李**支付带薪年休假工资12413.4元的诉讼请求”；第十五项即“驳回新疆天**责任公司无需向李**补缴2010年9月至2014年5月失业保险费的诉讼请求”；第十六项即“驳回新疆天**责任公司无需给李**进行职业病检查的诉讼请求”；

二、变更乌鲁木齐县人民法院（2014）乌*一初字第364号民事判决第五项“新疆天**责任公司支付李**带薪年休假工资2101.51元（406.62元＋1694.89元）”为：“新疆天**责任公司支付李**带薪年休假工资1695.77元（502.48元＋910.81元＋282.48元）。

本案一审案件受理费5元（新疆天**责任公司已交）、二审案件受理费10元（李**与新疆天**责任公司已各预交10元），合计15元，由新疆天**责任公司负担。李**预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。

以上新疆天**责任公司给付李**款项，限新疆天**责任公司自收到本判决书之日起十日内一次付清，否则，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆天**责任公司于本判决生效后十日内补缴李**的养老和失业保险费。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日