（2016）新27民终67号——博乐市新**责任公司（以下简称新世纪公司）与博乐市**有限公司（以下简称华**司）、周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人博**有限责任公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人博乐市**有限公司（以下简称华**司）、原审第三人周光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2014）博民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新世纪公司的委托代理人李**，被上诉人华**司的法定代表人崔**及其委托代理人黄*，原审第三人周光荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

2013年3月23日，原告与被告签订了1份《建筑工程施工合同》，约定甲方即华**司将其办公楼一层承包给乙方即新世纪公司进行施工；工程地点位于南城区，工期从2013年3月23日至2013年5月31日。承包形式为包工（所有原材料由甲方提供），乙方负责所有土建、钢筋制作、模板工、外墙保温及内外墙粉刷、地板砖铺设、水暖电照安装、门窗安装的管理、防水等工程。除图纸外另增暗宅一间，会议室隔墙10米，上下水延长、地板砖铺设、卫生间贴瓷砖。合同第五条甲方责任和义务中第5款约定，甲方按乙方的合理要求租赁相应数量和种类的脚手架、钢管、模板、搅拌机、手推车、机动三轮翻斗车、大板，有权拒绝非正常进量和种类。合同第六条乙方责任和义务中约定，乙方合理、安全尽量缩短使用甲方租用的工具、机械设备的时间，否则承担因此造成的损失。负责拉运和清还甲方租用的设备，用具（甲方负责运输）；乙方自行购买本工程所有的钉子、铁丝、线绳，甲方补偿费用3000元；乙方应对工程质量负责，乙方按质量要求施工，如未达到工程质量要求，由乙方负责对原材料和人工费等进行赔偿；乙方应对工地所用材料、设施、设备，用具的完整性和安全性负责，如有丢失和损坏将由乙方按价赔偿。违约责任中约定，任何一方违约，赔偿对方违约金10万元。合同甲方处由崔**签名并加盖华**司公章，乙方委托代理人处由周光荣签名并加盖新世纪公司公章。末尾注：本合同共肆页，乙方盖章后生效。

原、被告签订合同后，第三人组织工人对工程进行了施工。2013年4月8日，第三人向原告出具3000元借条一份。2013年5月9日、5月26日、6月10日被告向第三人支付工程款108000元。施工期间，原告从宏伟建筑设备租赁站租赁钢模板30块、十字扣件4000套、钢管300米、顶丝350套交给第三人用于施工，现有部分租赁物尚未归还；2013年6月9日，周光荣向原告出具借用圆钢、木方等的借条。施工过程中，原告与第三人产生分歧，第三人撤离了工地。

法院委托新疆中**限公司（以下简称中**司）对涉案工程质量及返工费用进行鉴定，中**司于2014年7月31日作出新疆中远（2014）法文鉴字第121号鉴定意见书，鉴定意见为讼争工程存在的质量问题及处理意见如下：1、墙体有倾斜现象（向*1.5CM，向北5.5CM）；砌筑砂浆强度较低不符合设计要求；有裂缝（部分通裂、砖裂），不符合规范要求；墙面抹灰层有裂缝现象，不符合规范要求。2、混凝土外观质量：1、现浇板有裂缝现象，不符合规范要求；门厅过道处梁有贯通裂缝现象，不符合规范要求；3、基础部分截面尺寸不符合设计规范要求，砼强度规定值不符合设计要求；4、其他，会议室外墙窗间墙与构造柱断裂（拆顶板、圈梁时造成），不符合规范要求。价值评估为：待原设计单位出具处理方案后，依据处理方案进行修复价值评估。评估产生评估费用2万元。2014年原告提供博乐市**询有限公司（以下简称中**司）出具的《关于博乐市**有限公司办公楼的质量问题建议书》，称根据中**司对讼争工程的质量鉴定意见书中墙体、混凝土外观质量、基础及其他方面等存在的质量问题不符合规范要求的结果，且依据检测数据建议将此建筑物拆除。法院要求中**司出具其对讼争建筑物的拆除意见建议书的依据，中**司称其无法提供拆除的明确依据，亦无法出具修复方案。后法院委托中**公司对讼争建筑物修复费用进行评估，中**公司于2015年4月2日及7月20日分别出具函，称讼争工程存在质量问题部位的处理意见及修复费用为：1、办公楼修复费用为78141.18元；2、会议室修复部分费用合计为26526.40元。3、对鉴定之时东北角墙体倾斜做如下处理：墙体东北角外加圈梁—钢筋混凝土柱加固处理，修复费用相应调整至3024.17元。以上合计修复费用为107691.75元。

另查，被告新世纪公司的经营范围为：许可经营项目：房屋建筑工程施工总承包三级、土石方工程专业承包三级、农业节水灌溉工程施工专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级、堤防工程专业承包、河湖整治工程专业承包、水利水电工程施工总承包三级。

原告一审诉讼请求：1、解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、判令被告赔偿原告因其施工不合格造成返工的经济损失139843.13元，丢失设备损失18357.6元，设备租金14757.5元，归还建材款3674元，损失水泥款4125元，合计180757.23元；3、判令被告承担违约金10万元；4、判令案件受理费及其它费用由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：2013年3月23日，原**公司与第三人周光荣签订的《建筑工程施工合同》，乙方处加盖被告了被告公司公章，被告称合同系原告与第三人签订履行，与己无关的辩称理由，未提供证据证实，法院不予采信，被告应当履行相应的合同义务。合同约定承包形式为单包工，所有原材料由甲方提供，乙方负责所有土建、钢筋、模板工、外墙保温及内外墙粉刷地板砖铺设等施工，即该合同虽名为建筑工程施工合同，但实为单包工的劳务合同。关于合同效力问题，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。但本案讼争合同为劳务合同，故对新世纪公司以其经营范围中无劳务承包内容及讼争合同未经过招投标为由主张合同无效的辩称理由，不予采信。原、被告于2013年3月23日签订的合同有效，双方均应当按照合同约定履行。

现原、被告双方因履行合同产生纠纷，实际施工人周光荣已撤离工地，已不能实现合同目的，故对原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。基于原、被告为劳务关系，被告负有按行业要求及合同约定进行施工并对工程质量负责的义务；被告华**司则应当按照合同约定支付相应劳务费用。庭审中，原、被告及第三人对中远（2014）法文鉴字第121号鉴定意见书及所附的两份函的真实性均无异议，故对讼争建筑存在质量问题，修复费用为107691.75元（78141.18元+26526.4元+3024.17元）元的事实予以确认。对原告要求被告支付因施工不合格造成返工经济损失的诉讼请求，法院支持107691.75元；关于租赁设备租金及丢失设备损失款，根据合同约定，原告应按照被告的合理要求租赁相应的建筑设备，由被告负责拉运和清还原告租用的设备、用具，同时原告负责运输。原告在合同履行期间将其租赁的建筑设备交由第三人使用，后因双方发生纠纷第三人离开工地，原告自认第三人在2013年9月左右离开工地，双方未对工地上的租赁设备进行交接。作为建设方，原告在第三人离开工地后对租赁设备负妥善保管义务，且归还租赁设备原告亦负有运输义务，现原告要求被告赔偿丢失设备损失18357.6元，设备租金14757.5元，无事实及法律依据，法院不予支持；关于归还建材款及水泥损失款的请求，原告未提供相应证据予以证实，对该诉讼请求不予支持。关于违约金，被告未按照合同约定完成施工，已构成违约，双方在合同中亦对违约金有明确约定，故对原告要求被告支付10万元违约金的诉讼请求，予以支持。经鉴定，讼争工程质量不合格，故鉴定费用2万元应由被告新世纪公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告博乐**限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市**限责任公司返工经济损失107691.75元；二、被告博乐**限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市**限责任公司违约金10万元；三、被告博乐**限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市**限责任公司评估费2万元；四、驳回原告博乐市**限责任公司的其它诉讼请求；本案受理费5512元，由原告博乐市**限责任公司负担1512元，被告新世纪建筑安装有限责任公司负担4000元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人新世纪公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定本案劳务合同有效是错误的。新世纪公司不具备劳务单包工资质，实际是华**司同周**签订的劳务合同，同新世纪公司无关。新世纪公司虽然在合同上加盖了公章，但是在华**司同周**签订合同两个月后盖的章子。讼争合同的主体双方是华**司和周**，同新世纪公司没有任何关系。合同的承包者应认定为周**，且华**司的劳务费也是直接给了周**，没有支付给新世纪公司。2、因为是劳务单包工，工程均是按照华**司的要求进行施工，实际是华**司自己开发自己建设的工程。工程的所有监理、技术、安全等相关人员，全部是华**司自己负责的。施工的一切材料，包括钢筋、商砼等，全部是由华**司购买并实施的，新世纪公司和周**仅仅是按照华**司技术人员和监理人员的要求来干活。因为是华**司自己购买的商砼，商砼质量与新世纪公司和周**无关。鉴定意见书上也没有说任何质量问题是因劳务施工的问题产生的，让新世纪公司承担质量问题没有依据。3、据周**陈述，该工程是华**司的施工员苏*介绍给他的，在施工前，华**司已经将地基发包给别人并开挖好了，对地基工程第三人根本没有进行施工。4、新世纪公司没有任何违约行为。华**司应当完成”三通一平”义务，华**司没有及时供水，且工地上经常材料不到位，造成施工人员无法施工。华**司有向法庭提供自己已具备全部开工条件证据的义务。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，故上诉请求：1、依法撤销（2014）博民二初字第59号民事判决的第一至三项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由华**司承担本案一、二审费用。

被上诉人辩称

被上诉人华**司答辩称：建设工程施工合同按承包内容可分为包工包料、包工部分包料和包工不包料。新世纪公司作为正规的建筑企业，有承包工程的资格，有劳动用工权，不存在无资质的问题。一审法院认定劳务合同有效是正确的。在合同的签订和履行过程中周光荣均是新世纪公司的委托代理人，周光荣实施的施工行为、收款行为均代表新世纪公司，其产生的法律后果均应由新世纪公司承担。讼争合同第三条明确约定由新世纪公司委派项目负责人和技术负责人，第七条约定新世纪公司对工程质量负责，原审认定由新世纪公司承担责任是正确的。新世纪公司上诉称地基是由他人开挖，对地基工程未施工，没有依据。施工地点是博乐市政府的开发区，其现状至现在也未改变，三通一平已经具备，根本不存在施工时偷水干活的问题。请依法驳回新世纪公司的上诉请求，维持原判。

原审第三人周**述称：周**不是新世纪公司的委托人，是直接的施工人，是华**司找周**个人施工的。华**司找新世纪公司签订施工合同是为了办理施工许可手续。施工全部由周**负责，施工人员是周**自己找的，新世纪公司完全没有参与。同意解除合同。损失不存在，对鉴定意见书不认可，建筑施工材料不是周**提供的，违约金也不应该承担。周**只管出力挣钱，不管涉案工程的技术和监理。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：被上诉人华**司提举的《建筑工程施工合同》落款处有上诉人新世纪公司加盖的公章并有作为委托人的周**的签名。新世纪公司上诉称该合同是签订二个月后盖的印章，实际是华**司与周**签订的合同，但未提供充分证据加以证明，本院不予采纳。应当认定讼争合同的签订主体为新世纪公司，周**为新世纪公司的受委托人。单包工是建设工程施工合同中承包形式的一种，该类单包工合同的标的是交付”建筑产品”，而非劳务合同中的”劳务”，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，原审定为劳务合同纠纷不当。新世纪公司具备相应的建筑工程施工资质，讼争合同系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。新世纪公司关于讼争合同为无效合同的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。

讼争工程经专业部门鉴定，存在较严重的质量问题。新**公司与华**司在合同中约定，华**司应对工程质量负责，应按质量要求施工。新**公司上诉称涉案工程监理、施工技术人员等全部是由华**司负责，但就该主张未向法庭提供证据加以证实，华**司亦不认可，本院不予采纳。新**公司上诉称讼争工程施工材料系华**司提供且鉴定意见书对工程存在质量问题的原因没有说明，因而不应承担质量责任。新**公司作为专业的建设施工单位，虽然承包工程的方式是单包工，但并不能因此否定其应承担的质量保证义务。根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条之规定，对华**司提供的材料新**公司有义务在使用前进行检验验收，如华**司提供的材料不合格，新**公司有权拒绝使用。新**公司未提供证据证明华**司提供的材料不合格，亦未拒绝使用华**司提供的材料，现又以材料系华**司提供为由来主张免除其对工程质量的合同责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。新**公司作为施工单位，未能按合同约定保证工程施工质量，属严重的违约行为，应承担相应的违约责任。原审判决新**公司向华**司支付返工费用107691.75元、评估费2万元、违约金10万元，依据充分，结果适当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4715.38元，由上诉人博**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日