原告王**与被告新**术学院、陈**提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告王**与被告新**术学院（以下简称轻工学院）、陈**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月17日受理后，依法于2013年9月16日作出（2013）米东民一初字第1358号民事判决书，原告王**不服判决提起上诉，后又于2013年11月19日申请撤回上诉，同日乌鲁**人民法院作出（2013）乌中民五终字第1227号民事裁定书，裁定准予原告撤回上诉。判决生效后原告王**又向乌鲁**人民法院申请再审。2015年11月19日，乌鲁**人民法院作出（2015）乌中民再字第12号民事裁定书，撤销（2013）乌中民五终字第1227号民事裁定书和（2013）米东民一初字第1358号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2015年12月1日受理后，依法追加刘**作为本案被告参加诉讼，于2016年1月5日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王**及其委托代理人王**、被**学院的委托代理人王**和高*、被告陈**、被告刘**的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年9月，我经被告陈**招聘到被**学院任学生宿舍楼保洁工。2012年11月29日上午12点多，我在H楼清运垃圾下楼梯时，身体失去平衡摔倒，造成身体损伤。由于轻工学院是用工单位，陈**是轻工学院的人。对方说刘**经营的乌鲁木**信服务中心（下称金达信服务中心）雇用的我，但前面谁也没有说，后来出事了他们才说是金达信服务中心雇用的我，但该服务中心没有保洁的资质，且在我受伤前半年已经注销了，我与金达信服务中心没有关系。轻工学院没有提供安全的工作条件和劳动保障义务，我的伤与三被告都有关系，故要求三被告赔偿原告因工伤造成的伤残赔偿金35842元、护理费14858.68元、医疗检查费656元、交通费2120元、营养费2250元、精神损害抚慰金3000元、误工费26002.64元、后续治疗费10000元、鉴定费3100元、查档费24元、邮寄送达费22.2元、前次诉讼邮寄费170元合计98046.18元，并承担案件诉讼费用。

被告辩称

被告轻工学院辩称：我校于2010年5月21日与金**务中心签订了保洁合同，我单位将保洁工作整体承包给金**务中心，所有费用汇入该服务中心账户。原告是金**务中心派遣到我校从事保洁工作的，原告和被告陈**的工资都是金**务中心发的，她们的具体工作也是由该服务中心安排的。原告当庭提供的鉴定意见书是在本案首次诉讼后自行委托鉴定而没有通过法院委托，且由于原告一直没有进行治疗，并没有治疗终结。故原告提供的鉴定意见书程序违法，不能作为证据使用。原告与我校之间没有劳动或雇佣关系，请求法院驳回原告对我校的诉讼请求。

被告陈**辩称：我与原告一样是金达信服务中心派遣到被告轻工学院从事保洁工作的，我只是金达信服务中心派到轻工学院的领班，也只是介绍原告来工作，我们的工资都是金达信服务中心发的。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。

被告刘**辩称：金达信服务中心是我以前开办的个体工商户字号，从被告轻工学院处承包了该单位部分楼栋的保洁工作，后来我打算开办金**公司，但由于名称使用期有限制，所以一直没有设立公司，但我与轻工学院的合同一直在履行。法律并没有对保洁工作有资质的要求，我承包轻工学院的保洁工作是符合法律规定的。原告确实是我们派到轻工学院从事保洁工作的，她的工作是由我们统一安排、工资也由我们统一发放。原告受伤后当时医院只是检查出掉了一颗牙齿和下颌皮肤裂伤，并没有原告主张的右肱骨骨折，我们当时就把该支付的费用全部都付给了原告。1个月后她又到别的医院检查出右肱骨骨折，这与原告本次受伤没有任何关系，我不承担任何责任。对原告提供的鉴定意见书的意见与被告轻工学院一致。

本院查明

经审理查明：2008年8月19日，被告刘**设立了字号为“乌鲁木**信服务中心”的个体工商户，经营项目为清洁服务，注册经营期限到2012年8月19日。2010年5月21日，被**学院与金达信服务中心签订一份保洁合同书，其中约定：由金达信服务中心承包被**学院校区指定区域的保洁工作，金达信服务中心遵循安全生产规定，在保洁过程中除人力不可抗拒的灾害外，所发生的人身事故、责任与费由乙方承担，承包期限自2010年5月1日起至2013年4月30日止。被告陈**系金达信服务中心派驻到被**学院从事保洁管理的负责人。2011年9月，原告王**通过被告陈**介绍，由金达信服务中心派遣到被**学院从事保洁工作，原告每月的工资均由金达信服务中心支付。2012年6月7日，被告刘**将该字号注销，但与被**学院的合同由其继续履行。

2012年11月29日上午12时许，原告在被告轻工学院H楼从二楼下一楼的楼梯过程中，因身体失去平衡摔倒，造成身体损伤。同日原告被送往米**民医院检查，检查结果为下颌皮肤裂伤、左手和右臂及右小腿软组织损伤，另有一颗牙齿折断后被拔除。2012年12月1日，原告到米**民医院对右肱骨及左腕进行拍片检查。同日该院出具检查报告单诊断结果为右肱骨及左腕均未见明显外伤性X线改变、关节间隙未见明显异常。2012年12月30日，原告王**收到被告刘**支付的治疗费用2000元用于口腔治疗。2013年1月4日，刘**再次向原告支付2000元用于牙齿的治疗。后原告仍感肩部不适，于2013年1月9日到新疆医**属医院进行影像检查并支付检查费556.66元。同日该院检查报告单诊断意见为右侧肱骨头撕脱性骨折并局部骨髓水肿、右侧肩袖损伤、右肩关节腔积液并周围软组织轻度水肿。2013年1月12日原告又到新疆维吾尔自治区中医院检查，诊断为右肩袖损伤、右侧肱骨大结节陈旧性撕脱性骨折，并建议住院治疗。2013年1月15日，被告陈**收到原告提供的上述中医院病历信息和住院证，并交给金达信服务中心负责人以确定如何处理原告的伤情。但原告并没有住院治疗。

2013年6月3日，原告以被**学院和陈**为被申请人，向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出新劳人不字（2013）第063号不予受理通知书，以原告的申请不符合受理条件为由，对原告的申请不予受理。2013年6月15日和25日，原告两次到自治区中医院检查，该院均建议原告住院进行手术治疗，原告仍然没有住院治疗。2013年6月17日，原告向被**学院邮寄治疗和司法鉴定协商函，要求轻工学院在7日内答复。同日原告向本院提起诉讼，要求被**学院和陈**赔偿损失83539.69元。2013年6月19日，原告在米**民医院支付检查费33.80元。2013年7月2日，原告王**自行委托新疆**鉴定所对伤残等级、后期治疗费、误工期、营养期和护理期进行鉴定并支付鉴定费3100元。同日该所出具鉴定意见书，鉴定意见为右肩关节损伤经治疗和恢复后为十级伤残、后期治疗费为10000元、误工期为180日、营养期为90日、护理期为1人60日。在该案庭审中，经本院释明，原告坚持表示不追加金达信中心为被告。2013年9月16日作出（2013）米东民一初字第1358号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告王**不服判决提起上诉，后又于2013年11月19日申请撤回上诉，同日乌鲁**人民法院作出（2013）乌中民五终字第1227号民事裁定书，裁定准予原告撤回上诉。判决生效后原告王**又向乌鲁**人民法院申请再审。2015年11月19日，乌鲁**人民法院作出（2015）乌中民再字第12号民事裁定书，认为原告与用工单位形成劳务关系、需要追加金达信中心为被告，故撤销（2013）乌中民五终字第1227号民事裁定书和（2013）米东民一初字第1358号民事判决书，发回本院重新审理。

2016年1月25日，经原告申请本院委托新疆**法鉴定所对原告的伤残等级、伤病关系和参与度进行评定。2016年2月15日，该所作出新卓法临鉴字（2016）第39号鉴定意见书。具体鉴定意见为：原告右肱骨头结节骨折、并畸形愈合伤残程度为十级伤残，与外伤有直接因果关系，损伤参与度为100%。原告支付鉴定费1870元。质证后被告轻工学院认为由于原告与自己没有任何关系，鉴定意见的结果与其没有关系；同时认为鉴定程序违法，鉴定机构没有通知其派员到场，且鉴定意见书中分析说明部分的“王**”与本案原告王**并非同一人。被告刘**质证后在鉴定程序方面同意轻工学院的意见，同时认为：鉴定意见中2012年12月1日的X光片没有在法庭质证，鉴定机构鉴定时也没有通知我方到场质证，因此对鉴定意见书提出异议。针对被告刘**提出的异议，卓鼎司法鉴定所于2016年3月30日作出了说明函。说明函的内容为：原鉴定结论正确；该鉴定所已经通知异议人刘**一方到场就鉴定过程和看出的异议进行相关解释和说明；鉴定书中将王**的名字打印成“王**”属于笔误。被告刘**一方认为鉴定机构应当对异议进行书面答复或者到庭参加庭审质证。

另查明：原告王**按照灵活就业人员身份自行交纳了养老保险，并于2006年办理了退休手续并开始领取相应退休金。

以上查明的事实有：个体工商户登记信息、保洁合同书、诊断证明书、检查报告单、住院证、法医鉴定意见书、鉴定费票据、检查费票据、收条等证据及庭审笔录予以证实。

本院认为

本院认为：原告在于2006年办理了退休手续并开始领取相应退休金，原告是受乌鲁木**信服务中心雇用，到与该中心存在保洁服务合同关系的被**学院从事保洁工作的，其与该中心存在劳务合同关系，与被**学院之间不存在任何合同关系。陈**作为金达信服务中心的工作人员，其与原告之间的行为均是履行职务的行为。故本院对于原告要求被**学院和陈**承担责任的诉讼请求不予支持。金达信服务中心在2012年6月7日已经被注销，其已经不具备进行诉讼和承担民事责任的主体资格，该中心的相应民事责任应当由其经营者刘**承担。

新疆**鉴定所和卓鼎司法鉴定所的鉴定意见书均认定原告的损伤构成十级伤残，其中卓鼎司法鉴定所的鉴定意见分析说明为：原告右肱骨头结节骨折并畸形愈合，经计算右肩部活动度丧失程度为10.88%，构成十级伤残。故原告主张的残疾赔偿金35842元没有超过相关标准，本院予以确认。但原告的十级伤残是经右肱骨头结节骨折和畸形愈合两个原因造成的，而畸形愈合的原因是虽然相关医院多次要求原告手术治疗而原告一直没有进行手术形成，此部分属于原告扩大的损失，对于扩大部分应当由原告自行承担。结合本案具体案情，本院确认被告刘**赔偿原告残疾赔偿金主张的70%即25089.4元。因原告提供的检查费票据显示金额为590.46元，本院对此部分予以支持。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院酌情支持原告本人检查和鉴定产生的费用200元；对于原告主张其子从云南返回的费用，因原告没有提供证据证明确需其子返回对其进行护理，故本院对此部分交通费不予支持。根据原告的伤残等级等客观情况，本院对原告主张精神损害抚慰金中的1500元予以支持。本院对原告因为诉讼收集证据产生的查档费24元予以支持。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条和第二十四条的规定，误工时间应当根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定，护理期限应当计算到受害人恢复生活自理能力时止，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告当庭提供的证据并不能证明相关医疗机构出具了误工证明，没有提供证据证明其因伤生活不能自理需要护理及相应期限，也没有提供医疗机构关于加强营养的证据；且原告在2006年已经办理了退休手续，领取养老金。虽然其提供的新疆天诚司法鉴定意见书中有误工期、护理期和营养期的评定内容，但该鉴定内容与司法解释的规定不一致，本院对此部分鉴定内容不予确认，故对原告的误工费、护理费主张不予支持。但原告伤残等级为十级，本院酌情确认原告的营养费为1000元。原告的后期治疗并没有实际发生，待具体实际发生后可另行主张，故本院对原告主张今后治疗费10000元的诉讼请求也不予支持。对于原告在新疆**鉴定所鉴定期间支付的鉴定费3100元，本院对伤残等级鉴定部分的700元予以支持，对后期治疗费、误工费、护理费和营养费部分的鉴定费2400元不予支持。因在原审中原告明确表示不追加金达信中心为被告，而再审发回重新审理的主要理由为应当追加金达信中心为被告；且本院在本案中确认被告轻工学院不承担赔偿责任。故本院对原告主张的以往诉讼费用和邮寄费22.2元不予支持。被告陈**经本院合法传唤无正当理由没有参加本院第二次和第三次庭审，本院视为其放弃了相应的答辩和质证权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款、第二十一条第三款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘**赔偿原告王**残疾赔偿金25089.4元；

二、被告刘**赔偿原告王**精神损害抚慰金1500元；

三、被告刘**赔偿原告王**交通费200元；

四、被告刘**赔偿原告王**检查费590.46元；

五、被告刘**赔偿原告王**营养费1000元；

六、被告刘**赔偿原告王**查档费24元；

七、被告刘**赔偿原告王**自行委托鉴定费700元；

八、驳回原告王**要求被告新**术学院承担赔偿责任的诉讼请求；

九、驳回原告王**要求被告陈**承担赔偿责任的诉讼请求；

十、驳回原告王**的其他诉讼请求。

以上合计29103.86元，由被告刘**于判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案争议标的98046.18元，核定给付标的29103.86元，占争议标的的29.68%。案件受理费2246.15元，由原告负担70.32%即1579.49元，由被告刘**负担29.68%即666.66元。本次鉴定费1870元，由原告负担30%即561元，由被告负担70%即1309元。（上述费用原告均已经预交，由被告刘**于判决主债务履行期满前向原告支付其应当承担的部分）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年四月十四日