新疆一**有限公司,江苏省**有限公司与新疆燕**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人新疆一**有限公司（以下简称一**司）、上诉人江苏淮**限公司（以下简称淮**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米**一初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人一**司的委托代理人张**、孙**，上诉人淮**司的委托代理人陶*、于**，被上诉人**程有限公司（以下简称燕**司）的委托代理人闫世荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：燕**司经营范围包括钢结构制造、安装，未取得钢结构工程专业承包资质。淮**司具备钢结构工程专业承包一级资质。2012年5月21日，淮**司出具《法定代表人授权委托书》给一**司，内容为授权淮**司代效*同志负责一**司整地机车间及设备库钢结构项目的施工与管理工作。2012年6月1日，一**司与淮**司签订《建设工程施工合同》，合同约定一**司将其位于米东区化工工业园的整地机生产车间、设备库施工图范围内所有钢结构工程（门、窗、吊车梁、消防除外）的施工承包与淮**司，合同执行固定价，金额3389248元（含税价），工期2012年6月1日至8月20日，工程质量标准为合格。该合同通用条款执行GF－1999－0201《建设工程施工合同》（2011）范本，专用条款中约定：承包方向发包方支付合同工程价款10%的履约保证金作为本合同的履约保证金；项目经理代效*；合同签订后承包方加工车间已试车并能正常生产，发包人向承包人预付合同价款的20%，施工过程中按进度分别支付30%、20%，全部工程初验合格，支付10%，同时退履约保证金，全部工程竣工后，验收合格，支付合同价款的15%，留合同价款的5%即17万元为工程质量保证金，自合同签订之日一年内无质量原因付清质保金。

合同签订后，该工程进入施工。2013年6月26日，淮**司向一田公司提交《申请报告》，内容为：该工程项目施工已施工完毕，具备验收条件，申请验收。2013年6月25日该工程实际交付，2014年投入使用至今。

关于付款情况。燕**司通过转帐于2012年6月13日以淮**司名义支付一**司钢结构工程履约保证金33.8万元，一**司于同年6月18日支付淮**司约定工程价款20%的预付款677849.60元，6月21日，淮**司转帐支付燕**司657849元。之**公司与淮**司经协商一致，一**司先后于2012年8月21日、9月12日、11月10日、11月27日支付燕**司该项工程价款30万元、50万元、40万元、30万元合计150万元。2013年1月7日和6月26日，淮**司先后出具书函给一**司，同意并请求民工工资由一**司直接支付给民工。期间，一**司以直接付款方式垫付该钢结构安装工人工资18万元。2013年4月18日、6月27日、12月23日和2014年1月20日，代效文先后从一**司领取工程款共13万元用于支付农民工工资。2013年12月17日，淮**司收到一**司新A＊＊＊66奥迪A6L车一辆，抵该工程价款65万元。2015年4月28日，一**司缴纳该钢结构工程施工劳保统筹费161710元。上述一**司实际已支出该工程款项共计3299559.60元（150万元＋677849.6元＋18万元＋13万元＋65万元＋161710元），燕**司实际收到的款项共计为2337849元（150万元＋657849元＋18万元），除上述657849元外，淮**司再未向燕**司付过款。目前该工程价款税金尚未缴纳。燕**司诉至原审法院，要求一**司与淮**司支付工程款1031398.4元，退还履约保证金33.8万元。

关于案涉工程实际施工人是淮**司还是燕**司的问题。诉讼中，淮**司提供了出庭证人代效文，代效文证实其系淮**司工作人员，钢结构安装是其带人干的，施工队是淮**司委托的，施工队长叫路文山。燕**司提供了《安装承包协议》复印件一份，协议显示合同双方为燕**司和路文山，用以证明燕**司将案涉工程主钢、次钢、檩条安装及彩板维护承包给了路文山。经当庭质证，对对方证据内容的真实性，双方互不认可。

一审法院认为

原审法院认为：一田公司与淮**司之间系建设工程承包合同关系有《建设工程施工合同》为证，本院予以确认。关于燕**司主张其系挂靠淮**司自一田公司处承揽工程，因一田公司对此事实不予认可，合同签订后施工前期所有函件往来、预付款支付凭证反映与一田公司形成合同关系的均为淮**司，一田公司仅认可淮**司，之所以有部分款项直接支付燕**司，也系依据此后淮**司指示的具体工程款项支付方式，并不当然证明燕**司与一田公司存在工程承揽合同关系。燕**司主张代效文系代其公司挂靠淮**司承揽工程，但代效文本人出庭作证时否认其与燕**司存在人员管理隶属关系，淮**司出具给的一田公司的授权委托书中明确代效文系淮**司职工；即使代效文此前曾代理燕**司对外实施民事行为，但本案中在燕**司不能举证证明代效文与其公司存在劳动关系的情况下，不能当然地认为代效文签订和履行本案所涉施工合同也是代表燕**司。故燕**司主张其以挂靠形式从一田公司承揽工程的事实本院不予确认，一田公司此项抗辩理由成立，原审法院予以采纳。

关于燕**司与淮**司之间的合同关系，淮**司主张仅存在一般的钢结构材料加工承揽合同关系，但钢结构施工主要内容即为安装，其提供的出庭证人代效文证实施工现场有原告公司的人，一田公司持有的向燕**司付款收据中反映款项系“钢结构厂房进度款”，《建设工程施工合同》的实际履行如与燕**司无关，燕**司也无代淮**司向一田公司交纳履约保证金之必要，淮**司也未提供能够证明其与燕**司系承揽关系的证据，因此，据上述证据结合常理，原审法院确认燕**司并非该工程所需材料单纯的加工定作人，而系工程实际施工人，其与淮**司系工程整体转包关系，尽管淮**司具备案涉钢结构安装的专业承包资质，但建设工程禁止非法转包，淮**司将该工程承包后又整体转包与不具备钢结构工程专业承包资质的燕**司，由燕**司借用淮**司资质进行实际施工，因此燕**司与淮**司之间系无效的建设工程非法转包合同关系。《最**法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。燕**司系实际施工人，该规定适用于本案。淮**司作为转包人应向燕**司支付下欠工程款，一田公司仅在欠付工程价款范围内向燕**司承担付款责任。

关于欠付款项具体数额及支付问题。上述已查明，该工程总价款3389248元（含税价），燕**司实际收到的款项共计为2337849元；燕**司既为实际施工人，其自应当承担实际应由施工单位缴纳而已由一**司以淮**司名义缴纳的劳保统筹费161710元，此款应视为燕**司已收到的工程款，此情况下也可视为该款系燕**司施工中已缴纳。连同淮**司未向燕**司支付但燕**司自愿计入已付工程款的20000.60元（677846.60元－657846元），本院确认燕**司已收工程款为2519559.60元（150万元＋＋18万元＋657849元＋20000.60元＋161710元），淮**司目前尚欠其工程款为869688.40元（3389248元－2519559.60元）。关于此款中所含合同价款5%的质保金部分，《建设工程质量管理条例》规定，建设工程实行质量保修制度；在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：地基基础和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面防渗漏为5年；保修期自竣工验收合格之日起计算。本案所涉质保金条款虽系二一天公司与淮**司之间约定，但由于燕**司是整体承接该工程的施工，其收取全额工程款即应当相应承担该合同全部义务包括质量瑕疵担保。案涉合同约定自合同签订之日起一年的质保期限低于法定期限，低于部分无效，应按法定期限确定。该工程2013年交付2014年投入使用，因此质保金期限迄今尚未届满，约定质保金17万元的退还条件目前尚不具备，但鉴于一**司实际已退还部分质保金，应视为对自己法定权利的自愿放弃，一**司尚未退还部分69687.80元（3389248元－3299559.60元－20000.60元）目前暂不退还燕**司，燕**司可待退还条件具备时再行处理，即一**司已足额支付目前已到期应付款，淮**司非工程发包人，无权扣留一**司已退质保金，其已收取工程款包括一**司已退还部分质保金在内仍应支付给燕**司，目前淮**司实际尚应支付燕**司的工程款为800000.60元（869688.40元－69687.80元）。

关于履约保证金诉请。根据案涉《建设工程施工合同》约定，工程竣工初验合格后，发包人退还履约保证金。该保证金性质系履约定金，仅用以担保工程施工义务竣工后交付前的工程质量合格，对施工工期条款无约束力。目前该工程已由发包方实际投入使用，履约保证金约定退还条件已成就，一田公司应予退还。淮**司主张此款已退还，但无证据证明其主张，该主张也与一田公司的自认明显矛盾，原审法院确认截止目前燕**司尚未收回履约保证金。关于燕**司是否有权在本案中主张退还的问题。尽管根据合同约定，向一田公司提供履约担保的合同主体是淮**司，一田公司也有理由依据合同相对性与淮**司处理履约保证金事宜。但基于该履约保证金是为保证工程质量从合同担保义务，从属于主合同的履行。虽燕**司并无履约保证能力，但在燕**司实际施工的工程目前已投入使用，依法视为质量经发包人初验合格的情况下，被担保主合同义务正确适当履行完毕。根据建筑工程领域实际施工人劳动价款权益可在法定范围即未付工程价款范围内突破合同相对性予以维护的法律精神，燕**司有权取得《建设工程施工合同》中原承包人淮**司所享有的法定范围内实际施工人可直接行使的收取工程价款请求权，此履约保证金作为实际施工人为取得工程价款先行支出的费用，燕**司也有权要求发包人一田公司在付清主合同到期工程价款的同时向其直接返还为担保该工程履行的履约保证金，对燕**司此项请求原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条和《最**法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、江苏淮**限公司向新疆燕**有限公司支付下欠工程款800000.60元；二、新疆一**有限公司向新疆燕**有限公司返还履约保证金33.8万元。三、驳回新疆燕**有限公司要求新疆一**有限公司支付工程价款的诉讼请求。

上诉人诉称

一审法院宣判后，上**田公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院要求我公司返还履约金33.8万元没有事实依据和法律依据。我公司认真的履行该建设工程施工合同中的约定的所有义务，而燕**司自称是自己承建的工程，没有依照我公司和淮**司签订的《建设工程施工合同》所确定的施工日期进行施工，淮**司对此事是知道也是认可的，也愿意承担相应的违约责任，依据我公司与淮**司的《建设工程施工合同》第十条有关违约、索赔和争议的约定，应承担违约责任。我公司认为淮**司才是适格合同相对人；燕**司在原审中诉称以淮**司的名义与我公司签订《建设工程施工合同》，这种说法不符合事实；我公司一再要求淮**司准备竣工资料进行验收，以及提供（建筑施工合同）发票我公司可以财务入账，但淮**司却迟迟没有出具，我公司已超额支付完全部工程款，还要给燕**司支付履约保证金，而燕**司又拒不提供也不能（建筑施工合同）发票，目前该工程价款税金尚未缴纳，如果再将履约保证金给付给燕**司，我公司的合法权益将无从保证，我们对此认为是不公平的。二、本案中燕**司和淮**司是否存在钢结构材料加工承揽合同关系，与上诉人无关。我公司已经超额按时支付了3299559.60元的工程价款，不应当再承担返还履约保证金的义务，我们双方至今也对该建设工程项目无法进行验收，燕**司亦没有履行支付竣工资料验收的义务，不能够提供正常的建筑施工合同发票，一审人民法院的认定严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，改判我公司不予返还履约保证金33.8万元。

被上诉人辩称

被上诉人燕**司答辩称：我方是工程的实际施工人，我们按照约定全面履行了施工义务，符合合同的约定，履约保证金是履行合约的担保，不是该工程合格的担保。

上**海公司答辩称：是否应当退还由法院确定。

上**海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定代效文系淮**司的员工与事实严重不符。2012年6月1日，淮**司与一田公司签订了《建设工程施工合同》，但事实上是燕**司挂靠淮**司签订的，《建设工程施工合同》上签字代表人代效文也系燕**司的现场施工负责人，燕**司在一审中已经予以确认，燕**司直接向一田公司缴纳了33.8万元的工程履约保证金，代效文作为燕**司工程施工负责人，原审中燕**司也确认代效文代其公司挂靠淮**司承揽工程；二、原审法院认定我方扣留了应该支付给燕**司的80万元工程款与事实严重不符。淮**司于2012年6月18日收到一田公司支付的第一笔677849.60元工程款，该笔工程款上**海公司在扣留2万元的挂靠管理费后，于6月21日将该款支付给了燕**司，为了方便施工，燕**司的现场施工负责人代效文要求今后由一田公司直接将工程款支付给燕**司，为此，我方函告一田公司，要求将剩余工程款汇入燕**司的账户；三、原审法院认定淮**司收到一辆奥迪轿车折抵工程款65万元，也与事实严重不符。一田公司用奥迪轿车折抵工程款65万元的情况，我公司并不知情，燕**司因其项目负责人代效文未经公司同意，擅自以该车抵工程款价格过高而且也无法过户，与代效文之间发生了矛盾，淮**司居间调解才知此事，代效文未经被燕**司同意，擅自同意一田公司用车折抵工程款的行为，是燕**司施工过程中内部管理的事，与淮**司没有任何关系，至今为止，淮**司也没有见过所谓的奥迪车。代效文在一田公司支取的部分民工工资，均是代效文代表燕**司的职务行为或者是代效文个人行为，与淮**司也没有任何关系。原审法院判令淮**司支付燕**司80万元工程款，明显违背事实。请求依法撤销米东区人民法院（2015）米**一初字第412号民事判决并依法改判。

被上诉人燕**司答辩称：不论工程是转包还是挂靠，我方按照约定，完全履行了工程施工，淮**司认可已经从发包方领取了工程款，但未支付给我方，所以应当支付工程款。

上诉人一**司答辩称：工程款与我公司无关，不予答辩，关于我方以车折抵工程款，这是事实。

本院在庭审中，淮**司出示2012年5月15日，燕**司出具予淮**司的证明一份。证明燕**司施工的该工程和淮**司没有关系。燕**司对该证据的真实性认可，对证明的问题不予认可。一**司对该证明的真实性予以认可，关联性不予认可。本院认为，该份证明由燕**司出具于淮**司，能够客观反映燕**司与淮**司之间的关系，故本院对该份证据的真实性、有效性、关联性予以确认。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的部分事实予以确认。

经本院二审另查明，2012年5月15日，燕**司向淮**司出具证明一份，内容为：“我燕**司以淮**司签订的工程合同，工程所有资金的回笼，凭公司开具的财务收据汇入我公司账户或我公司法人农行卡号。有关工程债权、债务与淮**司无关，特此证明。”燕**司在庭审中认可代效文自一**司领取13万元，支付于路文山，系其公司支付于路文山的劳务费。一**司以现金方式支付于该工程款项共计2649559.6元（677849.6元＋150万元＋18万元＋13万元＋161710元）。合同约定的质保金为17万元。2013年12月17日，代效文同意一**司以奥迪A6L车折抵工程款65元，该车现由代效文保管。燕**司对以车折抵工程款65万元的行为持有异议。

本院认为

本院认为：判定本案责任的承担主体，需要厘清以下主要问题。一、关于燕**司与淮**司之间是挂靠关系还是转包关系。挂靠是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，进行的一系列行为。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。本案中，2012年5月15日，燕**司向淮**司出具的证明；2012年6月13日，燕**司以淮**司的名义向一田公司缴纳工程履约保证金33.8万元；燕**司在原审中主张其与淮**司存在挂靠关系；一田公司向燕**司的付款情况及淮**司在收到一田公司的款项后第三日将第一笔款支付于燕**司的付款情况。本院认为，虽燕**司与淮**司之间没有签订书面的挂靠协议或转包合同，燕**司因不具备该工程的施工资质，结合以上事实可以看出，燕**司主张与淮**司存在挂靠关系的理由是充分的，也有相关的事实予以佐证，故燕**司与淮**司之间存在事实上的挂靠关系。

二、关于案外人代效文的行为系代表燕**司还是淮**司的问题。一审庭审中，代效文作为淮**司的证人出庭作证称其系淮**司的员工，该工程与燕**司无关，其为实际施工人。二审庭审中，代效文证实其与燕**司是合作关系，称其挂靠于淮**司，与燕**司合作承揽该工程，从代效文一审庭审的证言，结合二审的庭审证言，代效文的目的在于否认燕**司在本案中主张权利的主体资格。结合一、二审查明的事实，代效文在本案中的合同签订，款项的领取、工程的施工现场负责方面，代表燕**司的名义进行，由此认定代效文系燕**司的人员更符合常理。一审法院仅以淮**司向一田公司出具于一田公司授权委托书和代效文的证言，认定代效文系淮**司的员工，否认燕**司主张的代效文系其公司人员的客观事实，本院予以纠正。

三、关于本案中工程已付款的数额问题。各方对已付款中的677849.6元、150万元、18万元、161710元没有异议，一审中，燕**司持有异议的13万元，一审法院没有核减。在二审庭审中，通过路文山的当庭证人证言，燕**司表示认可该笔钱是支付路文山的劳务费，据此，一**司以现金方式已支付淮**司工程款2649559.6元（677849.6元＋150万元＋18万元＋13万元＋161710元）。本案关于工程款关键的争议在于以奥迪A6L折抵65万元工程款的问题，代效文在该工程施工中，一直与一**司进行接洽，该车由代效文与一**司达成协议后，一**司已于2013年12月17日将该车交付于代效文，通过以上第二点关于燕**司与代效文之间的关系论述，视为代效文代表燕**司同意与一**司以奥迪A6L折抵65万元工程款，至于该抵款行为代效文与燕**司之间的争议，属于其内部争议，本院在本案中不予处理，但视为一**司已支付于燕**司的工程款。至此，一**司已支付燕**司工程款3299559.6元（2649559.6元＋65万元）。关于合同中约定工程总价款5%的质保金17万元的问题，原审法院的认定于法有据，但计算数额有误，本院予以纠正，故一**司尚有燕**司的工程款作为质保金89688.4元未付。一**司先行支付，系其对自己权利的放弃，燕**司待质保期限届满时再另行主张。对于淮**司扣除的2万元管理费的问题，燕**司在一审时予以认可该笔费用为淮**司的管理费，故在本案中不应作为工程款支付于燕**司。综上，一**司除质保金外全额支付了燕**司工程款。一审法院在认定和计算时存在错误，本院予以纠正。

四、关于燕**司是否具有诉讼主体资格的问题。本案中，按照合同的相对性来讲，燕**司不应当向一田公司主张权利。但实际上，由于实际燕**司作为实际施工人与发**田公司没有合同关系，这样会导致实际施工人没有办法取得工程款，因该建设工程施工合同的义务都是由燕**司履行的，此履行已与一田公司形成了事实上的权利义务关系，因该工程为固定价，一田公司只在欠付工程款范围内对燕**司承担付款义务，并没有损害一田公司的利益，也有利于对实际施工人燕**司利益的保护。故燕**司作为原告起诉并无不当。

五、关于一**司应是否退还工程履约保证金的问题。该工程的履约保证金实际由燕**司缴纳于一**司，且实际施工人亦为燕**司，该工程已于2013年交付于一**司，2014年，一**司已投入使用，依据《建设工程施工合同》的约定，一**司应当退还燕**司，一审法院的认定并无不当，本院予以确认。对于一**司认为工程延期交付，燕**司存在违约行为，作为其抗辩意见，并未提出相关证据，亦未针对违约提出反诉，故本院不予采纳。基于上述理由，一**司的上诉请求没有事实及法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。淮**司的上诉理由，于法有据，一审法院在认定事实与法律关系时，明显不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2015）米**一初字第412号判决的第二项、第三项即：“二、新疆一**有限公司向新疆燕**有限公司返还履约保证金33.8万元；三、驳回新疆燕**有限公司要求新疆一**有限公司支付工程价款的诉讼请求”；

二、撤销（2015）米**一初字第412号判决的第一项即：“江苏淮**限公司向新疆燕**有限公司支付下欠工程款800000.60元”；

三、驳回新疆燕**有限公司要求江苏淮**限公司支付工程款的诉讼请求。

以上一田公司应给付燕**司款项合计33.8万元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17124.59元，燕**司负担12898.24元，一田公司负担4226.35元；一田公司预交二审案件受理费6370元，由一田公司负担；淮**司预交二审案件受理费11800.01元，由燕**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日