林**与刘**提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人林**与被上诉人刘**因提供劳务者受害责任纠纷一案，乌鲁木齐市新市区人民法院于2014年1月20日作出（2013）新民一初字第1410号民事判决，后刘**不服该判决向本院提起上诉，本院于2014年6月9日作出（2014）乌**一终字第345号民事裁定，将本案发回乌鲁木齐市新市区人民法院重审，该院另行组成合议庭对本案进行审理，作出（2014）新民一初字第2346号民事判决，林**不服该判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人林**及其委托代理人李*、被上诉人刘**及其委托代理人文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年11月23日，林**雇佣刘高*，由刘高*为林**的自建房阳台用木板支模并打混凝土挑梁，在林**向刘高*递送木板并由林**用铁丝固定木板过程中，由于刘高*所踩木架子不稳，导致刘高*摔到地上受伤。刘高*在医院治疗后，将林**诉至法院，原审法院于2011年8月4日作出（2011）新民一初字第1237号民事判决书，其中载明：刘高*主张的残疾赔偿金及精神损失费，由于其未行内固定取出术，应待治疗终结后再行伤残评定，精神抚慰金亦应按照其治疗终结后确定的伤残等级予以确定，故对刘高*上述诉请，暂不支持。刘高*对该判决不服提出上诉，2011年11月9日，刘高*、林**双方在乌鲁**人民法院对医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费达成调解协议，乌鲁**人民法院于当日作出（2011）乌**一终字第1700号民事调解书，该民事调解书中对于残疾赔偿金未作出处理。

刘**于2012年11月25日入住新疆医**属医院，于2012年12月3日在硬膜外麻醉下行“内固定取出术”。刘**于2012年12月7日出院，共住院12天，花费住院医疗费5635.58元，出院医嘱：1、休息贰周，壹月后复查，住院及休息期间陪护壹人；2、伤口按期换药、拆线，加强营养；3、病情变化，我科随访。刘**出院后还在医院花费部分门诊医疗费用。

2011年3月22日，刘**委托新疆新医司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：“2010年11月23日被鉴定人刘**外伤致左胫骨平台骨折、左*总神经损伤，经住院治疗，目前遗留左膝关节活动受限致左下肢功能丧失23.7%，伤残等级为X级（十级）；左*总神经损伤致左小腿外侧、左足背皮肤感觉减退，伤残等级为X级（十级）。”作出该鉴定时刘**尚未行“内固定取出术”。刘**依据该鉴定意见书主张残疾赔偿金，林传成对此提出异议。2013年8月16日原审法院委托新**司法鉴定所对刘**的伤残等级进行评定，2013年8月20日，新**司法鉴定所作出（2013）临鉴字第0506号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘**左侧胫神经、腓总神经不全性损害的损伤已构成Ⅶ（七）级伤残；2、被鉴定人刘**左胫骨平台骨折的损伤已构成Ⅹ（十）级伤残。林传成对该鉴定提出异议要求重新鉴定，并提供了刘**的生活照片，欲证明刘**的伤情构不成七级伤残。2013年10月30日新**司法鉴定所向原审法院出具回复函，内容为“我所于2013年8月16日接受贵单位委托对被鉴定人刘**进行伤残等级评定，并出具新**司法鉴定所（2013）临鉴字第0506号司法鉴定意见书。《依据司法鉴定通则》第二章第十二条（委托鉴定事项属于重新鉴定的，应当在委托书中注明）。而乌鲁木齐市新市区人民法院2013年8月16日委托书中并未注明，并被鉴定人刘**来我所做鉴定时也未提及其是重新鉴定，故我所对被鉴定人刘**本次伤残等级鉴定属于重新鉴定不知情，被鉴定人刘**未提供其首次鉴定意见书对本所出具的新**司法鉴定所（2013）临鉴字第0506号司法鉴定意见书有一定影响”。经审查，新**司法鉴定所作出的（2013）临鉴字第0506号鉴定意见书存在瑕疵，故原审法院委托新疆维**民医院司法鉴定所对刘**伤情进行鉴定，2013年11月19日，新疆维**民医院司法鉴定所向原审法院出具“终止鉴定通知书”，内容为：贵院于2013年11月7日委托我所对刘**的伤残予以重新鉴定。我所分别于2013年11月13日、15日电话通知刘**来我所做伤检，但当事人电话中告知我所“本人未在笔录书上签字，不同意来我所重新鉴定。”根据《司法鉴定程序通则》第二十七条第五款，我所决定终止鉴定并将贵院移送我所的鉴定材料一并予以退还。2014年11月27日，原审法院再次委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心（以下简称新卫司法鉴定中心）对刘**的伤残等级进行重新鉴定，新卫司法鉴定中心的鉴定意见为2010年11月23日被鉴定人因摔伤致左胫骨平台骨折、左*总神经损伤；伤后经住院行手术治疗及恢复；被鉴定人左下肢损伤致左下肢活动功能障碍为Ⅸ级（九级）伤残。2015年6月18日乌鲁木**业开发区（乌市新市区）法律援助中心委托新疆衡诚司法鉴定所对刘**的伤残程度进行鉴定，2015年7月1日新疆衡诚司法鉴定所的鉴定意见为被鉴定人刘**左下肢神经损伤其程度评定为Ⅶ（七）级伤残；左胫骨平台骨折的损伤其程度评定为Ⅹ（十）级伤残。

一审法院认为

原审法院认为：公民的健康权受法律保护，公民遭受人身损害，有权要求赔偿义务人承担损害赔偿责任。由于林**在（2011）新民一初字第1237号民事案件审理过程中自认刘**干活后付给刘**的是工钱，而且刘**是在林**的安排下由刘**为林**的自建房阳台用木板支模并打混凝土挑梁，故林**与刘**之间的雇佣关系成立，对林**关于其与刘**是承包关系而不是雇佣关系的辩称意见不予采纳。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”刘**在从事雇佣活动中受伤，故作为接受劳务的林**应对刘**的损害承担赔偿责任。

关于刘**主张的伤残赔偿金，新疆新医司法鉴定所、新疆衡诚司法鉴定所对刘**的伤残程度的鉴定意见系刘**自行委托，林**对该两份鉴定意见也不予认可，故对该两份鉴定意见不予确认。2013年10月30日新**司法鉴定所向原审法院出具回复函中称“我所于2013年8月16日接受贵单位委托对被鉴定人刘**进行伤残等级评定，并出具新**司法鉴定所（2013）临鉴字第0506号司法鉴定意见书。《依据司法鉴定通则》第二章第十二条（委托鉴定事项属于重新鉴定的，应当在委托书中注明）。而乌鲁木齐市新市区人民法院2013年8月16日委托书中并未注明，并被鉴定人刘**来我所做鉴定时也未提及其是重新鉴定，故我所对被鉴定人刘**本次伤残等级鉴定属于重新鉴定不知情，被鉴定人刘**未提供其首次鉴定意见书对本所出具的新**司法鉴定所（2013）临鉴字第0506号司法鉴定意见书有一定影响”，而且林**对该份鉴定意见也不予认可并提供刘**生活视频进行佐证刘**的伤残等级达不到七级，故新**司法鉴定所的鉴定意见由于存在瑕疵不予确认。刘**、林**对新卫**中心的鉴定意见虽然都不予认可，但该鉴定意见是原审法院应林**申请按照法定程序委托进行的鉴定，鉴定意见符合刘**的实际伤情，故对新卫**中心对被鉴定人刘**左下肢损伤致左下肢活动功能障碍为Ⅸ级（九级）伤残的鉴定意见予以确认，刘**要求对其伤残等级进行重新鉴定不予受理。由于刘**受伤后没有固定收入，其在乌鲁木齐市长期居住，故按照新疆维吾尔自治区2014年城镇居民家庭年人均可支配收入23214元的标准支持其的伤残赔偿金92856元（23214元×20年×20%）。关于医疗费，对于发生在2011年11月9日乌鲁**人民法院作出（2011）乌**一终字第1700号民事调解书之前的医疗费用属于重复主张，故不予支持。刘**在新疆医**属医院住院期间花费的住院费用5635.58元及门诊费用38.27元、350元，在新疆医**属医院花费的门诊费用13元、74.59元、648.15元，在乌鲁木齐市新市区天津路街道新和社区卫生服务站花费的门诊费用81.5元，以上共计6841.09元由于有病历、诊断证明书、病假证明、医疗票据等证据予以佐证，故支持刘**主张的医疗费6841.09元。刘**主张的剩余医疗费因未提供病历等证据予以佐证故不予支持。关于误工费，对于发生在2011年11月9日乌鲁**人民法院作出（2011）乌**一终字第1700号民事调解书之前的误工损失属于重复主张故不予支持，对于刘**2011年11月9日以后产生的误工损失，刘**提供了休假证明书、诊断证明书、出院证明书、病历予以证明，但这些证据中记载刘**因病休息的时间有重复，根据刘**提供的上述证据核定刘**误工天数为83天，其主张该期间的误工费理由正当，因刘**没有固定收入，故按照新疆维吾尔自治区2014年在岗职工年平均工资54407元的标准支持刘**误工费12372元（54407元÷365天×83天）。关于营养费，因医疗机构出具了刘**需加强营养的相关医嘱，故酌情支持其营养费500元。关于交通费，因交通费系刘**为就诊支出的合理费用，结合刘**就诊的时间、地点及提交的交通费发票，酌情支持其交通费500元。关于护理费，根据病历、出院证等证据核定刘**住院期间及出院后的护理天数为26天，其主张该期间的护理费理由正当，按照新疆维吾尔自治区2014年在岗职工年平均工资54407元的标准支持其护理费3875.57元（54407元÷365天×26天）。刘**主张后续治疗费50000元，因该费用尚未实际发生，本案不予处理。关于被抚养人生活费，由于刘**在（2013）新民一初字第1410号民事案件庭审过程中已明确放弃，而且刘**也未提供母子关系的相关证据，故对刘**主张的被扶养人生活费4369.23元不予支持。关于精神损害抚慰金，本次事故给刘**造成了一定的精神损害，应当给予一定数额的金钱予以抚慰，酌情支持其精神抚慰金2000元。鉴定费属于诉讼费的范畴，应当比照诉讼费予以处理。遂判决：一、林**向刘**赔偿伤残赔偿金92856元；二、林**向刘**赔偿医疗费6841.09元；三、林**向刘**赔偿误工费12372元；四、林**向刘**赔偿营养费500元；五、林**向刘**赔偿交通费500元；六、林**向刘**赔偿护理费3875.57元；七、林**向刘**赔偿精神抚慰金2000元；八、驳回刘**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人林传成上诉称，原审法院采信新卫司法鉴定中心的鉴定意见不当。该鉴定意见存在重大瑕疵。鉴定意见表述“因摔伤致左胫骨平台骨折、右排总神经损伤，被鉴定人右下肢损伤致左下肢活动功能障碍为九级伤残”，但医院资料显示，刘**的实际受伤部位是左腿，由此可知，该鉴定中心根本就没有检查刘**的伤情，只是依据非法提供资料摘录而来。在鉴定当日，我与刘**同时在场，鉴定人员要求刘**配合医生伤情检查，刘**拒绝医生的要求，所以当时未对刘**的伤情进行检查，因鉴定机构未对刘**的伤情进行检查，鉴定结论依据不足，法院应当再次委托鉴定，此前刘**提供给鉴定机构的医疗资料都不是合法途径得来，应当对其肌力检测后才能作伤残鉴定。刘**未提供证据证明其伤残程度达到何种级别，而对新卫司法鉴定中心的鉴定报告，刘**予以否认，我方当庭提供了刘**的生活状况的视频资料，证实其在生活中没有显示腿部有伤残的情况。原审法院认定刘**的伤残程度为九级是错误的。原审法院对各项费用判付不当。刘**的伤情不构成伤残，不应判付伤残赔偿金。关于医疗费，刘**受伤后原在县医院治疗，后擅自转院，到新疆医**属医院做内固定取出术，其在新疆医**属医院和其他医疗机构的医疗费不应认定。关于误工费、护理费。原审查明其做内固定取出术的住院期间为12天，休息2周，计10天，住院期间护理一人，原审判决83天不当。其出院后不需护理，原审判付出院后的护理费不当，护理费应按护工60元／天判付。关于营养费，其受伤后没有因营养不良引起不良后果，原审判付该项费用不当。交于交通费，刘**没有证据证明其发生的交通费是从医院到其住所之间为了医疗而发生。刘**的伤情不构成伤残，且我方对其不存在过错，我方不应承担精神损害抚慰金。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回刘**对我的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘高发答辩称，林**的上诉没有事实及法律依据，我方认为原审的伤残鉴定等级过低，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审期间查明事实与原审认定一致。

二审期间，林**提供视频资料一组，欲证实刘**行动自如，不构成伤残，经质证，刘**认为该视频不能证明拍摄时间，不能证明其伤残等级。。

本院认为

本院认为，关于新卫司法鉴定中心所作的鉴定意见是否可以证实刘高*的伤残程度的问题。该鉴定意见系在由原审法院依法委托的情况下所出具，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以证实刘高*的伤残程度。林**上诉认为该鉴定意见依据不足，所提出的鉴定意见表述错误的问题，该鉴定所已出具更正意见对鉴定意见中的笔误进行更正。关于林**认为鉴定时并未对刘高*进行检查的问题，通过鉴定意见可以证实鉴定时鉴定人员对刘高*的身体状况进行了检查，故本院对林**的该项上诉意见不予采信。林**在二审期间提供其对刘高*所拍摄的视频资料，因不能证实拍摄时间，故不能证实其主张的刘高*行动自如，不构成伤残的意见。综上，林**提供的证据不能证实该鉴定意见依据不足的问题。原审法院采信该鉴定意见于法有据。

关于各项费用。1、伤残赔偿金。原审法院依据鉴定意见判付该项费用于法有据。2、医疗费。刘**就其医疗费主张提供了医疗机构证明、病历、医疗费票据等证据，林**对此持有异议，但未能提供反驳证据，故本院对其该项上诉理由不予支持。3、误工费。原审依据医疗机构出具的证明认定刘**的误工时间，并判付误工费适当。4、关于护理费。医疗机构对刘**出院后的护理出具了明确的医疗建议，原审法院据此判付护理费适当，林**关于刘**出院后无需护理及要求以护工工资60元／天计算护理费的理由不能成立，本院不予支持。5、关于营养费。医疗机构出具的刘**需加强营养的医嘱，原审法院据此判付营养费于法有据。6、交通费。原审法院综合考虑刘**就医的具体情况，判付500元交通费适当。7、关于精神损害抚慰金。因本案事故造成刘**伤残的后果，原审法院酌情判付精神损害抚慰金适当，本院予以维持。综上，林**的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2678.89元（林**已交），由上诉人林**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十八日