水磨沟区昆仑路艺耐特门窗**工部与新疆龙**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人水磨沟区昆仑路艺耐特门窗加**（以下简称艺耐特门窗加**）因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿**垦区人民法院（2015）阿*初字第00825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺耐特门窗加**的委托代理人冯**、韩**与被上诉人**发有限公司（以下简称龙鼎公司）的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年4月16日，原告艺**门窗加工部与被**公司签订购销合同，合同约定被告购买原告生产的高档木制防火门、钢质甲级防火门、钢质保温门、单元门、可视对讲系统，总价款人民币380万元，合同签订之日，被告支付合同总金额的50%作为预付款，原告收到预付款合同即日生效。原、被告签订合同后，被告一直未向原告支付预付款。2013年6月，原告指派施工人员到被告施工现场进行施工，被告拒绝施工，并将原告施工人员赶出。

一审法院认为

原审认为，当事人双方在签订合同过程中可以约定合同的生效要件，待该合同生效要件成就时，合同生效，该生效要件不成就，则合同不生效。本案中，原告艺**门窗加工部与被**公司签订购销合同时，约定了合同生效要件，即被告先向原告支付合同总金额50%的预付款，原告收到该预付款则原、被告之间的购销合同生效，在合同签订后，被告一直未向原告支付预付款，因此原、被告之间的购销合同不生效，原告要求被告支付材料费、劳务费、差费，赔偿违约损失的诉讼请求不成立，不予支持。在合同签订过程中，合同一方以实际行为履行合同，另一方接受对方的履行或默认的，合同成立并生效。本案中，原告指派施工人员欲实际履行原、被告之间的购销合同，但被告以实际行为予以拒绝，因此原、被告之间的合同依然未生效，原告认为其已实际履行了合同，合同已生效的诉讼请求不成立，不予支持。对于原告申请评估工程价款的诉讼请求，因与本案无关，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告水磨沟区昆仑路艺**门窗加工部的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，艺**门窗加工部不服原审判决，向本院提出上诉称，原审程序错误，原审宣判前，上诉人曾向一审法院申请追加刘*为被告，原审未依法追加刘*为被告；原审认定事实错误，《购销合同》第十条对生效有约定，即双方签字盖章即生效，所以双方签订的合同已生效。请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人龙**司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

本院审理中，上诉人艺耐特门窗加工部提交新的证据材料：2015年9月14日邮政特快专递回执单一份，用于证明上诉人原审申请追加刘*为本案被告，原审法院未依法追加，程序有误。被上诉人龙**司对证据的真实性认可，但认为不能证明上诉人的主张。本院对该证据的真实性予以确认。

上诉人龙**司未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是1、本案原审程序是否违法；2、双方签订的《购销合同》是否生效；3、被上诉人是否应承担上诉人因履行合同所产生的损失和违约金及数额。

一、本案原审程序是否违法。本案系买卖合同纠纷案件，根据合同相对性原则，本案当事人应当是上诉人与被上诉人，与刘*无关。原审法院未追加刘*为被告，不存在程序违法，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、双方签订的《购销合同》是否生效。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。《购销合同》是否是附生效要件的合同？《合同》关于生效要件做了两个约定，第二条约定被上诉人付合同总金额的50%作为预付款，收到预付款合同即日生效，第十条约定合同经双方签字盖章后生效。第二条应当是对合同生效的特别约定，双方均认可被上诉人未支付预付款，合同不符合生效条件。但双方当事人亦认可，上诉人在未收到预付款情况下，即投入人力物力，开始履行合同的前期义务，双方对此条款约定以实际行为进行了变更，被上诉人对上诉人进入工地施工的事实是予以认可的，也未提出异议，由此可见双方通过履行合同的方式变更了合同第二条关于合同生效条件的特别约定，合同自双方签字或盖章即应当视为合同生效。因此上诉人关于合同生效的上诉理由成立，本院予以支持。

三、被上诉人是否应承担上诉人因履行合同所产生的损失和违约金及数额。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，上诉人按照合同约定进入工地施工，被上诉人陈述因上诉人提供的材料不符合工程质量要求，因此拒绝履行合同，但未提供证据予以证明其主张，上诉人完成合同前期义务，被上诉人拒绝支付相应款项，已构成违约，应当承担违约赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人一方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，即违约金和赔偿损失不能同时主张。上诉人要求被上诉人支付材料款、劳务费、差旅费等损失189685.5元，未提供充分证据证明其主张，被上诉人亦不认可，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付违约金133260.27元（380万×5%÷365天×64天×4倍），未超出双方合同约定的违约金计算数额，亦不违反法律规定，应予支持。上诉人的该项上诉理由部分成立。

综上所述，原判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新疆生产建设兵团阿**垦区人民法院（2015）阿*初字第00825号民事判决；

二、被上诉人新疆龙**有限公司于本判决生效后三日内一次性向上诉人水磨沟区昆仑路艺耐特门窗加工部支付违约金133260.27元；

三、驳回上诉人水磨沟区昆仑路艺耐特门窗加工部对被上诉人新疆龙**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3072元，上诉人水磨沟区昆仑路艺耐特门窗加工部负担1812元，被上诉人新疆龙**有限公司负担1260元；二审案件受理费6144元，上诉人水磨沟区昆仑路艺耐特门窗加工部负担3625元，被上诉人新疆龙**有限公司负担2519元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日