金*与新疆通**团有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）金*与被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司（以下简称：通**公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年12月17日受理后，依法由审判员张**任审判，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。原告金*及其委托代理人江**，被告通**公司的委托代理人帅涛、吕**到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告金*及其委托代理人江**，被告通**公司的委托代理人帅涛、吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）金**称：2013年8月5日，我与被告签订商品房预售合同，购买被告开发的位于乌鲁木齐市新市区喀什东路8号的房屋，我向被告支付了30%的首付款179697元，且分别向相关部门交纳了该房屋的公共维修基金10573.94元，契税5292.25元。后被告单方面对外墙保温材料变更，未按照合同约定通知我。根据双方合同关于规划、设计变更的约定，被告未在规定时限内通知我，我有权退房。故2014年11月12日，我通过律师向被告发出了解除合同的律师函。另，被告在销售房屋时承诺有飘窗，现房屋无飘窗，房屋内窗户均偏斜，被告构成了根本违约。现诉至法院，要求解除原、被告之间的商品房预售合同（合同编号：YS0302791）；要求被告退还原告支付的购房首付款179697元；要求被告赔偿原告已支付的契税5292.25元及赔偿原告支付的公共维修基金10573.94元，要求被告赔偿原告房屋增值部分的损失87100元，要求被告赔偿原告利息损失14892元，要求被告赔偿原告交通费及其他损失2445元并承担本案的诉讼费。

原告金*为支持其诉称，出示以下证据：

1、商品房预售合同，证明原、被告间存在合同关系，且合同第十条约定规划变更，被告未通知原告的，原告有权退房；合同附件三约定外墙保温的材料为干挂大理石与一体化板，现被告变更外墙保温材料。被告对该合同三性均认可，但认为外墙保温材料变更不属于合同约定必须通知原告的变更范畴；外墙保温材料确实有变化，是因为自治区建设厅对建筑外墙保温有了新规定后必须进行的变更。

2、被告公示的通知，证明房屋4层以上外墙保温材料有变更的事实。被告对该证据客观性、关联性、有效性均予以认可。

3、契税发票、公共维修基金票据、查档费票据，证明原告已支付购买房屋的契税、公共维修基金及为诉讼查询被告工商档案发生的费用。被告对上述证据客观性、关联性、有效性均予以认可，但认为上述费用是原告购房必须支付的费用。

4、解除合同的律师函及邮寄单，证明原告向被告发出解除合同的律师函，根据相关法律规定，合同自动解除，邮寄通知费用22元。被告对上述证据客观性、关联性、有效性均予以认可，但认为原告没有解除合同权利。

5、宣传图册，证明被告宣传房屋有飘窗，现原告购买的房屋无飘窗。被告对该证据真实性认可，但对关联性、有效性不认可，认为该宣传图册不是原告购买房屋的户型。

6、新建科函6号及8号文件，证明文件没有不让使用一体板，而是说使用一体板不得使用有机保温材料。被告对文件客观性、关联性、有效性均予以认可，认为外墙保温材料变更没有降低保温性能，反而提高保温效果，达到了自治区文件规定标准。

7、房产大巴扎下载的户型图，证明原告购买的房屋户型有飘窗设计，并且窗户位置亦严重偏斜。被告对上述证据不认可，该户型图标明的面积与原告购买房屋的面积不符，被告房屋的施工图及设计均未变化。

被告辩称

8、案外人张**与被告的房屋买卖合同，证明被告辩称的报批时间问题不属实，在2014年1月及7月，被告一直未变更商品房预售合同。被告对上述合同均不认可，称外墙保温设计变更在2014年8月才审批完毕，两份合同无法证明原告要证明的问题。

被告**公司辩称并反诉称：不同意原告的诉讼请求，外墙保温变更不是解除合同的条件，原告没有理由解除双方的预售合同，原告所购房屋的施工图没有飘窗，不存在建筑质量问题，原告不享有法定解除权，无权解除合同，现依法提起反诉，要求确认原告解除双方签订的商品房预售合同不具有法律效力，且由原告承担反诉费用。

被告为支持其辩称理由，出示以下证据：

1、商品房预售合同，证明原告不享有解除合同的权利。原告对该合同真实性及有效性认可，对关联性不认可，认为外墙的结构不一定是设计形式。

2、新建科函6号及8号文件，证明按照政府性文件规定，被告必须变更外墙保温材料。原告对该证据的真实性、有效性认可，关联性不认可。政府文件不是不可抗力，被告变更外墙保温没有书面通知原告，被告在2013年8月5日就已经知道文件内容，文件并没有说不能使用一体板。

3、施工图纸节能设计篇、施工图纸设计审查合格书、设计变更图单。证明被告房屋设计在政府文件发布前，不符合政府要求，后按照文件要求进行变更。原告对上述证据真实性认可，关联性不认可。

4、平面图，证明被告出售的房屋未设计飘窗，设计未变更。原告对上述证据不认可，称其在签合同时看到的设计的客厅是有飘窗的。

5、立体效果图，证明被告外墙保温材料变更通过了规划管理局审批。原告对该证据真实性认可，关联性不认可。

原告金*针对反诉辩称：商品房预售合同实际没有解除，我们只是通知被告，不同意被告的反诉请求。

本院对原、被告出示的证据认证如下：

本院查明

原告出示的证据1、2、3，被告均予以认可；上述证据客观真实反映了原、被告间的合同关系，原告支付房屋房款、公共维修基金及契税及被告在合同履行中变更房屋外墙保温的事实，本院对上述证据均予以确认。对原告出示的证据4，原告以邮寄方式向被告发出了解除合同的律师函，被告亦收到该通知；本院对邮寄单予以确认，对解除合同的律师函客观性、关联性予以确认，但原告未提供有效证据证明其享有对合同的法定及约定的解除权，本院对该律师函的有效性不予认定。对原告出示的证据5即房屋的宣传图册，原告庭审中亦确认该图册为要约邀请，原告再未出示其他证据证明原、被告将该图册作为房屋户型实质性的条款约定在双方的商品房预售合同中，本院对该证据的客观性、关联性、有效性均不予认定。对原告的证据6，属于自治区建设部门的规范性文件，本院对该证据的客观性、关联性及有效性均予以确认；对于原告出示的证据7，原告下载的房产大巴扎网站的户型图，首先，原告无证据证明该网站上的户型图系被告发布；其次，该户型图仍属于对社会不特定人群发出的要约邀请即广告，原告现无证据证明该网站的上的户型图构成了其与被告商品房预售合同中约定的实质性内容，本院对网站户型图的客观性、关联性及有效性均不予认定。对原告出示的证据8，案外人购买的房屋与原告购买的房屋户型、面积均不相同，且为复印件，本院对该证据客观性、关联性、有效性均不予认定。

对被告出示的证据1、2，与原告出示的一致，本院对上述证据的客观性、关联性及有效性均予以确认。对被告出示的证据3、4，上述图纸均有相关审图单位的盖章，本院对上述证据客观性、关联性及有效性予以确认。对被告出示的证据5，该证据有规划部门单位签章，本院对该证据的客观性、关联性及有效性均予以确认。

本院前往新疆维吾尔自治区建筑设计研究院核实原告购买房屋的设计及设计变更情况，并作了相应的调查笔录。设计人员明确表示，被告变更的外墙保温是按照政府规定变更的，变更后的外墙保温材料符合政府文件规定；原告购买的房屋自始没有飘窗设计，设计规范中规定朝向南面的房屋可以有飘窗设计，而原告购买的房屋是东西朝向，不允许有飘窗设计；房屋窗户的位置有相应的设计规范及防火规范的要求，高层房屋窗户的位置没有强制性的规定，且房屋窗户的位置并不影响房屋的通风、采光要求。原告对调查笔录的真实性不认可，认为调查人员系被告出售房屋的设计者，与被告有利害关系，被告在出售房屋时对原告承诺房屋有飘窗，且政府文件也没有明确规定不能使用一体板。被告对上述调查笔录予以认可，并认为变更后的外墙保温材料符合政府规定。

经审理查明：2013年8月5日，原、被告签订商品房预售合同，约定原告购买被告开发的乌鲁木齐市新市区喀什东路8号东方御景商住小区第一幢1单元1101号房屋，该商品房预测建筑面积共87.1平方米；房屋每平方米6070元，总金额共计528697元整；原告于2013年8月4日前付定金100000元，于2013年8月19日前付房款179697元（含定金，其中20000元以住房公积金转款方式支付），剩余房款349000元以银行按揭／住房公积金贷款方式支付；被告应当在2015年6月30日前将商品房交付原告；经规划部门批准变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到原告所购商品房质量或使用功能的，被告应当在有关部门批准同意之日起十日内，书面通知原告；原告有权在通知到达之日15日内作出是否退房的书面答复；原告在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更；被告未在规定时限内通知原告的，原告有权退房；原告退房的，被告须在原告提出退房要求之日起30天内将原告已付款还给原告，并按人民银行同期活期存款利率付给利息；原告不退房的，应当与被告另行签订补充协议；原告不退房，但又未能于通知到达起30日内与原告签订补充协议的，即视为原告接受变更；被告交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，原告有权要求被告按照装饰、设备缺一补一。该合同附件三：装饰、设备标准的规定中，约定外墙为干挂高档大理石与一体化成品保温板相结合。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了房款，并向税务部门交纳了房屋契税5292.25元，交纳该房屋的公共维修基金10573.94元。2014年10月25日，被告向该小区购房业主通过张贴公告形式发布了关于东方御景一期外墙差价的通知，告知各购房业主，因政府文件的规定，该小区外墙四层以上材料原外墙设计的“一至三层干挂石材，四层以上为一体化成品保温板”变更为“一至三层干挂石材，四层以上为保温板加质感漆”；外墙变更设计产生的差价，折算到建筑面积的实际差价为每平方米16.451元；被告在房屋交付时与业主需交纳的相关费用按实际补差金额抵消，多退少补。原告在知悉该通知后，又去房屋实地查看，认为房屋内窗户偏斜严重，且未发现客厅窗户的飘窗。原告认为被告违约，于2014年11月12日向被告发出律师函，要求解除与被告的商品房预售合同，要求被告在收到解除函三日内向原告退还房款、利息以及赔偿原告的损失；并告知被告如其三日内不进行相关的退赔，原告将起诉至法院。邮寄送达律师函的费用为22元。后原告为诉讼查询被告的工商档案，发生费用28元。

庭审中，被告明确其反诉请求为要求确认原、被告双方商品房预售合同未解除。

本院认为

本院认为：首先，原告向被告发出的律师函是否已经生效即原、被告双方的商品房预售合同是否已经解除。原告称双方的商品房预售合同未解除，原告只是通知被告，合同应在解除通知发出3个月后才解除。被告认为原告无权解除合同，原告发出的律师函不产生解除合同的效力，双方合同继续有效。

原、被告双方现均认为商品房预售合同未解除。那么，双方的商品房预售合同是否已经实际解除。按照我国合同法的规定，享有法定解除权或约定解除权的当事人，可以在合同相对方违约导致合同目的不能实现或满足约定的解除条件时，向违约方发出解除通知。按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故合同解除权是一种形成权即一经通知到达对方相对人，双方间的合同就解除。并不如原告所称的，需经过三个月，才发生合同解除了效力。如仅从该第九十六条的规定审查，原、被告的商品房预售合同似乎已经实际解除。但事实上，该条规定还有一个重要的法律前提，即合同的解除权人必须是按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或第九十四条享有约定或法定解除权的当事人。

那么，原告是否享有合同法第九十三条第二款的约定解除权及合同法第九十四条规定的法定合同解除权。第一，《中华人民共和国合同法》九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原告称被告擅自变更房屋外墙保温材料未告知原告，故被告违反合同约定，原告有权解除合同。双方间的合同约定如商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响原告使用功能的，被告通知原告后，原告不同意变更的，可以解除合同。那么，外墙保温材料变更后被告未告知原告，原告是否就享有合同的解除权。原、被告商品房预售合同中约定被告交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，原告有权要求被按照装饰、设备缺一补一。该合同附件三：装饰、设备标准的规定中，约定外墙为干挂高档大理石与一体化成品保温板相结合。因此，双方合同中约定的外墙属房屋的装饰内容，且该装饰内容如不符合合同约定，原告仅有权要求被告缺一补一，未约定原告因此享有合同解除权。

第二，原告是否享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中原告所称的被告违约，不符合该条第（一）、（二）、（三）项所规定的内容，那么，原告诉称合同中约定的房屋的窗户偏斜及客厅不存在飘窗是否符合了该条法律规定的第（四）规定即被告是否存在违约行为而导致原告不能实现合同目的。首先，窗户作为房屋的必须的一项设施，其存在的功能为通风和采光。原告购买的房屋中均有设计窗户，通风及采光的功能已经实现。原告能否因房屋内窗户偏斜，就认定被告构成违约。本案中，原告称其获得的被告的宣传资料及网络上搜集到的房屋户型图中，房屋的位置均基本在每间房屋正中间，而被告现实际施工中房屋的窗户偏斜严重，因此被告违约。庭审中，原告亦明确宣传资料为要约邀请。要约邀请按照法律规定，仅是希望他人向自己发出要约的意思表示。双方最终的合意即商品房预售合同应为认定双方责任的最终依据。而原、被告之间的商品房买卖合同中，对房屋窗户的位置未作出明确的约定，原告现以被告开发的房屋窗户偏斜为由，而认定被告违约的理由，于法无据。同时，经向专业的房屋设计人员调查得知，对于高层住宅，相应的设计规范中除了要求房屋窗户之间必须保持一定距离以达到防火规范要求之外，再无对房屋窗户的位置有强制性的规定。原告现以窗户偏斜为由认定被告违约的理由，既无事实依据亦无法律依据。其次，原告称其获得的被告的宣传资料及网络上搜集到的房屋户型图中，客厅房屋窗户是有飘窗设计，但现在房屋无飘窗，且无飘窗设计可能导致房屋内面积的变化，故被告违约。第一，原告无证据证明双方合同中，对房屋客厅有无飘窗有约定；第二，原告无证据证明其持有的宣传资料中，客厅窗户外延部分为飘窗设计；第三，原、被告商品预售合同中，约定房屋预测建筑面积是87.1平方米，当面积有差异时，以产权登记面积为准。房屋的建筑面积的测定应为房屋的墙壁为基准，原告以无飘窗设计而认定引起房屋面积变化的臆断理由，于法无据。最后，经本院向专业设计人员核实，乌鲁木齐属北方城市，按照设计规范要求，朝南的房屋可以设计飘窗，其他朝向的房屋均不允许设计飘窗，以防止房屋出现冷热桥，影响房屋使用人的正常使用。原告购买的房屋客厅窗户朝东，因此客厅窗户按设计规范的要求无飘窗设计。综上，原告诉称的窗户偏斜及客厅窗户无飘窗设计，故被告违约的诉称理由，不能成立。被告不存在违约行为，原告主张的合同解除的法定前提条件亦不成立，原告不享有法定解除权。

原告既不享有合同约定解除权，亦不享有法定的解除权，原告无权单方解除合同，故原告向被告发出解除合同的律师函，不产生解除合同的效力，双方间的商品房预售合同对原、被告仍合法有效。故被告反诉要求确认原、被告双方商品房预售合同未解除的反诉请求，本院予以支持。

被告不存在原告诉称的违约情形，原告现无权单方解除与被告签订的商品房预售合同，原告要求解除原、被告之间的商品房预售合同（合同编号：YS0302791）的请求，于法无据，本院不予支持。双方间商品房预售合同未解除，该合同对原、被告仍具有法定的约束力，双方仍应继续履行该合同，原告主张的损失未实际发生，故原告要求被告退还原告支付的购房首付款179697元；要求被告赔偿原告已支付的契税5292.25元及赔偿原告支付的公共维修基金10573.94元，要求被告赔偿原告房屋增值部分的损失87100元，要求被告赔偿原告利息损失14892元，要求被告赔偿原告交通费及其他损失2445元的请求，于法无据，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告（反诉被告）金*与被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司于2013年8月5日签订的商品房预售合同未解除；

二、驳回原告金*（反诉被告）要求解除与被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司于2013年8月5日签订的商品房预售合同的诉讼请求；

三、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司退还购房首付款179697元的诉讼请求；

四、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司赔偿契税5292.25元的诉讼请求；

五、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司赔偿公共维修基金10573.94元的诉讼请求；

六、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司赔偿房屋增值部分的损失87100元的诉讼请求；

七、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司赔偿利息损失14892元的诉讼请求；

八、驳回原告金*（反诉被告）要求被告（反诉原告）新疆通嘉**）有限公司赔偿交通费及其他损失2445元的请求。

本案本诉案件受理费5800（原告已预交），现由原告自行承担。

本案反诉案件受理费35元（被告已预交），现由原告承担，原告承担的案件受理费在本判决生效之日起十日内给付被告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日