温州建**限公司新疆分公司,温州建**限公司与蒋**,蒋**合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人温州建**限公司（以下简称建**司）、温州建**限公司新疆分公司（以下简称建**分公司）因建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米**二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人建**司、建**分公司的委托代理人唐玉献，被上诉人蒋**、被上诉人蒋**、蒋**的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年6月9日，新疆神**任公司机械化分公司（以下简称神新机械化分公司）与建*新疆分公司签订了一份《大洪沟小槽煤炭资源回收采剥工程合同》，约定由神新机械化分公司将采剥工程发包给建*新疆分公司施工，工程内容：露天剥离物的采掘、运输、排放和采场、排土场及煤场道路洒水降尘及道路养护等；承包标段：中标段、下标段；开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年12月31日；合同价款：中标段每立方米7.60元，下标段每立方米7.80元；支付方式：工程款每月结算一次，以新**公司地测中心月末验方核实量为准，经新**公司工程部资金联签后，同比例支付，由建*新疆分公司提供合法正规发票；如发生挂靠、转包、违法分包施工任务、计划工期延误20天或发生质量问题、安全事故，视为违约，予以退场处理。2013年6月18日，蒋**、蒋**（乙方）与建*新疆分公司（甲方）签订《协议书》一份，约定由甲方将采剥工程发包给乙方履行和经营，由乙方缴纳神新机械化分公司保证金50万元，甲方无偿为乙方提供本工程合同所需的一切合法有效资质资料；所有的工程款甲方不得截留、挪用，否则应给乙方赔偿由此造成的损失（利息按月息3分计算）；乙方自行组织项目班组成员，并承担本施工合同中的所有约定责任和义务，包括安全责任，应缴税收（乙方需提供工程费用发票）等，乙方自主经营，自负盈亏；乙方向甲方交纳每立方米0.2元的综合报酬（含差旅费、电话费、招待费等）作为其上缴的承包管理费，工程量以乙方与神新机械化分公司结算单为准，工程款以实际发生额为准，于新**公司验收合格结算之日付款；甲方联系的建筑防尘网项目由乙方负责洽谈并支付一切费用，如自开工之日起由于乙方原因退出，该防尘网设施归甲方所有，由于非乙方原因造成乙方退出及未能履约，由甲方支付给乙方全部工程款并退还乙方保证金（由于神新机械化分公司或者其它不确定因素造成无法继续施工的由甲方跟施工方协商）；甲方应当为乙方提供力所能及的协助和配合，并进行技术和管理的支持，但甲方不得无故干涉、妨碍乙方正常经营，同时甲方保证不得因其自身的债务或纠纷、诉讼、仲裁等原因影响乙方的经营，否则应赔偿乙方损失（利息按月息3分计算）。2013年5月30日，蒋**、蒋**按《协议书》约定与项城市**疆分公司（以下简称项城建新疆分公司）负责人曹**签订了《承包合同书》，约定蒋**、蒋**将采剥工程中1.5公里防尘网的制作与安装工程发包给曹**，合同总承包价：110万元。《协议书》及《承包合同书》签订后，蒋**、蒋**按照合同约定，组织人员、机械进行了工程准备阶段的施工，项城新疆分公司完成了防尘网的制作与安装工程。因新**公司生产计划调整和政府环保要求，采剥工程未能全部履行。2014年5月5日，建*新疆分公司就采剥工程准备阶段施工的人工、机械和防尘网等费用要求新**公司给予赔偿。2014年7月9日，神新机械化分公司与建*新疆分公司签订协议书，由神新机械化分公司赔偿建*新疆分公司采剥工程准备阶段施工的人工、机械和防尘网等费用2259100元。该赔偿款已于2014年12月1日支付给建*新疆分公司，建*新疆分公司为此缴纳税金200463.58元。2014年12月19日，建*新疆分公司负责人邱**（甲方）与蒋**、蒋**（乙方）签订《协议书》一份，内容为：因新**公司生产计划调整和政府环保要求，造成采剥工程无法全部履行，经协商约定：1、由甲方先支付乙方50万元，于甲方支付上述费用后生效。2、剩余款项由甲乙双方协商后确定给付。3、协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等法律效力。如果双方通过协商不能达成一致，则依法向人民法院起诉。《协议书》签订后，建*新疆分公司向蒋**、蒋**支付50万元。

一审法院认为

原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案蒋劲*、蒋**未取得相应的施工资质，故其与建**分公司于2013年6月18日签订的《协议书》应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案的争议焦点有二：一是建**分公司是否应当向蒋劲*、蒋**支付工程款及应付工程款的具体数额；二是建**分公司是否应当承担逾期付款利息。（一）建**分公司是否应当向蒋劲*、蒋**支付工程款及应付工程款具体数额的问题。原审法院认为，蒋劲*、蒋**按照《协议书》的约定对采剥工程准备阶段进行了施工，因新**公司生产计划调整和政府环保要求，造成采剥工程无法全部履行，神新机械化分公司支付赔偿款2259100元，该款是蒋劲*、蒋**投入到采剥工程的人工、机械和防尘网等费用，应视为神新机械化分公司支付的工程款，且蒋劲*、蒋**施工的采剥工程经竣工验收合格。根据《协议书》的约定，建**分公司应在扣除蒋劲*、蒋**应缴税金后将工程款全部支付给蒋劲*、蒋**，现建**分公司领取工程款后拒不向蒋劲*、蒋**支付，违反了双方约定，应当承担向蒋劲*、蒋**支付工程款的责任。关于应付工程款的具体数额，神新机械化分公司支付工程款2259100元，建**分公司已向蒋劲*、蒋**支付50万元，扣除蒋劲*、蒋**应缴税金200463.58元，剩余工程款1558636.42元，应当由建**分公司向蒋劲*、蒋**支付。（二）建**分公司是否应当承担逾期付款利息的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。根据双方约定，所有工程款建**分公司不得截留、挪用，否则应给蒋劲*、蒋**赔偿由此造成的损失（利息按月息3分计算），双方对欠付工程价款利息计付标准虽有约定，但约定的利息计付标准过高，应按照银行同期贷款利率的1.3倍自2014年12月1日起至蒋劲*、蒋**起诉之日止计付。建*公司系建**分公司的开办单位，根据法律规定，建*公司应当对其设立的新疆分公司涉案上述民事行为承担连带责任。建**分公司关于其承担了因采剥工程产生的租房、租车、劳务费、防尘设施等费用，应从赔偿款中扣除以及不欠蒋劲*、蒋**任何款项的辩解意见，其中租房、租车、劳务费等费用并非用于采剥工程，与本案无关，且神新机械化分公司支付的工程款中并不包含其承担的租房、租车、劳务费等费用，不应从工程款中扣除。防尘设施费用神新机械化分公司虽已支付，但根据约定该笔费用应由蒋劲*、蒋**向城**分公司支付，故防尘设施费用不应从工程款中扣除。如建**分公司也支付了防尘设施费用，其可以另案起诉，向蒋劲*、蒋**追偿。故对建**分公司的上述辩解意见，不予采纳。建**分公司关于其承担的税金应从赔偿款中扣除的辩解意见，符合法律规定及合同约定。原审法院判决如下：一、温州建*矿山工程有限公司新疆分公司向蒋劲*、蒋**支付工程款1558636.42元；二、温州建*矿山工程有限公司新疆分公司向蒋劲*、蒋**支付利息31305.21元（1558636.42元×5.15‰×3个月（自2014年12月起至2015年3月止）×1.3倍）；三、温州建*矿山工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人建**司、建峰新疆分公司不服原审判决共同上诉称：1、本案程序方面，原审承办法官与蒋**、蒋**一同到神新机械化分公司调取证据，违反《民事诉讼法》第四十四条第二款及＜《民事诉讼法》解释＞第四十四条第一款第三项的规定，应当回避而拒不回避，造成本案原审带有倾向性、错误判决。2、原审判决经审理查明部分，第四页14、19、20行及第五页第4行表述错误。在诉讼主体、蒋**、蒋**诉请款项的性质及负担、防尘网费用的支付主体等问题原审法院没有查清。3、本案不存在工程准备阶段，神新机械化分公司支付的款项属于赔偿款，不是工程款。原审庭审时蒋**、蒋**均确认该工程未开工、未实际施工，原审法院却认定工程竣工验收合格。原审法院既然认定我公司应在扣除应缴税金后将工程款支付蒋**、蒋**，却未认定税金对应的防尘网费用为我公司应得款项。故在原审判决本院认为部分，存在诸多错误之处。4、本案工程未开工、未实际施工，合同无效，原审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》错误。5、双方当事人都有损失，原审法院判决由蒋**、蒋**全部享有赔偿款，认定事实错误。综上请求二审法院撤销原判，驳回蒋**、蒋**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**、蒋**共同答辩称：我方带原审法官去神新机械化公司询问相关事实，不存在民事诉讼法规定的违规情形，原审法院调证程序合法。防尘网是工程准备阶段的施工工程，也是施工的一部分，赔偿费用就是赔偿我方在工程施工准备阶段的支出，也是工程款的一部分，合同虽为无效合同，但我方已经为施工做了投入，神**司也认可并给予了赔付。关于110万防尘网费用，我方已经支付了70万，建*新疆分公司不可能支付了110万，所谓的验收合格，是指我方的工作已经完成了，如果验收不合格，神新机械化分公司不会给我们赔款。请求二审法院驳回建*新疆分公司的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院二审审理查明：一、2013年6月9日，神新机械化分公司与建**分公司签订了一份《大洪沟小槽煤煤炭资源回收采剥工程合同》，约定由神新机械化分公司将神新能源公司大洪沟小槽煤煤炭资源回收及矿压防治工程发包建**分公司施工，开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年12月31日；合同价款：中标段每立方米7.60元，下标段每立方米7.80元；支付方式：工程款每月结算一次，以新**公司地测中心月末验方核实量为准。

二、2013年6月18日，建**分公司与蒋**、蒋**签订《协议书》，约定建**分公司将上述工程发包给蒋**、蒋**。蒋**、蒋**自愿接受建**分公司与神新机械化分公司签订主合同的所有条款。由蒋**、蒋**缴纳神新机械化分公司保证金50万元，所有的工程款甲方不得截留、挪用，否则应给乙方赔偿由此造成的损失（利息按月息3分计算）。蒋**、蒋**自行组织项目班组成员，并承担本施工合同中的所有约定责任和义务，包括安全责任，应缴税收（蒋**、蒋**需提供工程费用发票）等。蒋**、蒋**向建**分公司交纳每立方米0.2元的综合报酬（含差旅费、电话费、招待费等）作为其上缴的承包管理费，工程量以蒋**、蒋**与神新机械化分公司结算单为准，工程款以实际发生额为准，于新**公司验收合格结算之日付款。建**分公司联系的建筑防尘网项目由蒋**、蒋**负责洽谈并支付一切费用，如自开工之日起由于蒋**、蒋**原因退出，该防尘网设施归建**分公司所有，由于非蒋**、蒋**原因造成蒋**、蒋**退出及未能履约，由建**分公司支付给蒋**、蒋**全部工程款并退还蒋**、蒋**保证金（由于神新机械化分公司或者其它不确定因素造成无法继续施工的由建**分公司跟施工方协商）。同时建**分公司保证不得因其自身的债务或纠纷、诉讼、仲裁等原因影响蒋**、蒋**的经营，否则应赔偿蒋**、蒋**损失（利息按月息3分计算）。协议签订后，蒋**、蒋**未向神新机械化分公司交纳保证金。

三、2013年5月30日，蒋**、蒋**按与项城市**疆分公司（以下简称项城建新疆分公司）负责人曹**签订了《承包合同书》，约定蒋**、蒋**将采剥工程中1.5公里防尘网的制作与安装工程发包给曹**，合同总承包价：110万元。

四、《协议书》及《承包合同书》签订后，蒋**、蒋**按照进行了工程准备阶段的施工。因新**公司生产计划调整和政府环保要求，采剥工程未能全部履行。2014年5月5日，建*新疆分公司就采剥工程准备阶段施工的人工、机械和防尘网等费用要求新**公司给予赔偿。2014年7月9日，神新机械化分公司与建*新疆分公司签订协议书，由神新机械化分公司赔偿建*新疆分公司采剥工程准备阶段施工的人工、机械和防尘网等费用2259100元。该赔偿款已于2014年12月1日支付给建*新疆分公司，建*新疆分公司为此缴纳税金200463.58元。

五、2014年12月19日，建**分公司负责人邱**（甲方）与蒋**、蒋**（乙方）签订《协议书》一份，内容为：因新**公司生产计划调整和政府环保要求，造成采剥工程无法全部履行，经协商约定：1、由甲方先支付乙方50万元，于甲方支付上述费用后生效。2、剩余款项由甲乙双方协商后确定给付。3、协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等法律效力。如果双方通过协商不能达成一致，则依法向人民法院起诉。《协议书》签订后，建**分公司向蒋**、蒋**支付50万元。

以上事实有《大洪沟小槽煤炭资源回收采剥工程合同》、《协议书》、《承包合同书》、银行汇款凭证，收款收据以及一、二审法庭审理笔录在卷为证。

本院认为

本院认为：一、根据二审法庭审理查明，原审法院依照民事诉讼法的相关规定，为查明案件事实，到相关单位调查，程序合法，并不存在建**分公司、建**司上诉称应当回避的情形，故对建**分公司、建**司的该项上诉理由，本院不予采信。

二、建**分公司在承包涉案工程后，又将该工程转包蒋劲*、蒋**，蒋劲*、蒋**作为自然人不具备建设施工资质条件，故蒋劲*、蒋**与建**分公司2013年6月18日签订的《协议书》为无效合同。合同无效导致恢复原状的后果，使当事人恢复到合同订立前的状态。就本案而言，蒋劲*、蒋**在工程开工前有投入，这些投入已经物化到工程现场，依据无效合同的处理原则，本院根据蒋劲*、蒋**提供的有效证据，确定蒋劲*、蒋**的投入金额，然后由建**司返还。

三、在确定蒋**、蒋**的投入金额的问题上，应当按照法定程序，全面、客观的审核蒋**、蒋**提供的证据，并且依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活法则，认定证据的真实性和关联性。本案蒋**、蒋**为证明工程准备阶段的投入金额，在原审过程中主要提供了蒋**、蒋**按与项城**分公司负责人曹**签订的《承包合同书》、蒋**、蒋**向项城**分公司的负责人曹**给付40万元防尘网费用的银行汇款回单、项**分公司负责人曹**向蒋**、蒋**出具的30万元收款收据、四份租赁挖掘机合同（出租人为游江林，承租人为蒋**，合同金额共计90余万元）等证据。根据本院二审查明的事实，本院认为，蒋**、蒋**在工程准备阶段确有投入，结合本案双方当事人缔约时的真实意思表示、双方当事人实际履行合同的状况、双方当事人发生纠纷前的对补偿问题的磋商过程、在庭审中的陈述等因素，本院认定蒋**、蒋**提供的40万元银行汇款回单与项**分公司负责人曹**向蒋**、蒋**出具的30万元收据具有真实性，其它证据因蒋**、蒋**在一审、二审过程中未能进一步补强，证据不够充分，付款真实性不能查明，故对蒋**、蒋**提供的其它证据的真实性不予认定。蒋**、蒋**为工程准备投入为70万元。因建峰新疆分公司在起诉前已支付蒋**、蒋**50万元，现建**司还需实际支付20万元。鉴于本案双方当事人的合同系无效合同，双方当事人约定的损失计算方法即月息3分亦属于无效条款，故本院依法确定由建**司向蒋**、蒋**给付银行同期贷款的利息。

四、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。建峰新**峰公司的分公司，不具备法人资格，故本案应当由建**司承担民事责任。

综上所述，原审判决认定事实有不妥之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米**二初字第142号民事判决；

二、温州建**限公司给付蒋**、蒋**支付工程款20万元；

三、温州建**限公司给付蒋**、蒋**支付利息3090元【20万元×5.15‰×3个月=3090元（自2014年12月起至2015年3月止）】。

以上温州建**限公司应给付蒋**、蒋**的案款合计203090元，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22531.73元（蒋**、蒋**申请原审法院缓交，原审法院批准缓交，蒋**、蒋**应当在判决生效后5日内向原审法院交纳），二审案件受理费19019.47元（上诉人建*新疆分公司、建*公司已预交），一、二审案件受理费共计41551.2元，由蒋**、蒋**负担37271.4元，建*公司负担4279.8元，蒋**、蒋**应将14739.7元案件受理费给付建*公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日