上诉人中国人民财**阳市分公司与被上诉人郑某某、安阳市北关区第二幼儿园健康权纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人中国人民财**阳市分公司（以下简称人保安阳分公司）因与被上诉人郑某某、安阳市北关区第二幼儿园（以下简称北关第二幼儿园）健康权纠纷一案，不服河南省**人民法院作出的（2015）北少民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，郑某某系北关第二幼儿园学生，2014年9月5日，郑某某在被告幼儿园操场户外活动时，不慎摔倒，入住安阳地区医院诊断为右侧肱骨髁上骨折，住院18天，花费7120.2元。出院后在安阳地区医院检查再花费904.8元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、患肢继续石膏固定制动，避免负重及剧烈活动；3、术后2周、3周、4周、6周定期复查，指导功能锻炼；4、如有不适，及时就诊。郑某某外购高分子夹板花费248元。郑某某申请对伤残程度进行法医学等级鉴定和护理期限与人数评定，安阳中意法医临床司法鉴定所于2015年8月27日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、郑某某之伤情，构成九级伤残；2、郑某某的护理期限、人数为伤后90日内需1人护理。鉴定费1300元。北关第二幼儿园在人保安阳分公司投保地方性校（园）方责任保险，保险金额为450万，每人责任限额30万元，郑某某为投保该险注册学生。
一审法院认为
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。郑某某在北关第二幼儿园操场户外活动时，不慎摔倒受伤，北关第二幼儿园未能提交证据证明尽到教育、管理职责，应当承担责任，北关第二幼儿园在人**分公司投保地方性校（园）方责任保险，人**分公司提交证据不足于证明已向投保人告知免责条款或其他约定，根据保险法第六十六条，人**分公司需承担诉讼费用及其他必要、合理的费用。郑某某主张的医疗费及外购夹板费8273元，有医疗费票据及发票为证，没有证据否认其真实、合法和关联性，应于支持；主张的住院伙食补助费540元（30元／天×18天），于法有据，应于支持；主张的营养费3600元偏高，结合郑某某的伤残情况，确定1800元（20元／天×90天）较为适当；主张的残疾赔偿金97565.8元（24391.45元／年×20年×20%），于法有据，应于支持；请求护理费，按照服务业28472元／年的标准计算，参照司法鉴定意见，即7020.5元（28472元／年÷365天×90天），应于支持；主张的精神损害抚慰金10000元，于法有据，应予支持；主张的交通费，因郑某某未提供相关证据，结合郑某某住院的时间及出院后按医嘱要求检查的次数，酌定为360元；主张的鉴定费1300元，有鉴定费票据为证，应于支持。以上共计126859.3元，由人**分公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、中国人民财**阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑某某人民币126859.3元；二、驳回郑某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2878元，由郑某某负担46元，中国人民财**阳市分公司负担2832元。
上诉人诉称
人**分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，郑某某出院后的医疗费和外购夹板的费用不应当认定，原审法院按照90天计算营养费没有依据，上诉人不应当承担精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人辩称
郑某某答辩称，郑某某出院医嘱要求定期复查骨骼恢复情况，所花去的检查费和固定骨骼的夹板费用均系必要的花费，因郑某某年龄较小，骨折后需要营养，保险公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
北关第二幼儿园答辩称，保险合同订立时，保险公司并未向我们就免责条款予以解释说明，也没有给我们保险条款，保险公司称不应当承担精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费的上诉意见不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为
本院认为，因郑某某在幼儿园参加活动导致右侧肱骨髁上骨折，出院医嘱明确术后2周、3周、4周、6周定期复查，郑某某检查费用的票据均有相应的检查结果予以对应，该费用依法应当予以认定。郑某某提供了购买高分子夹板的正式发票，夹板用于骨折术后的恢复也符合常理，原审认定该费用合理有据。因郑某某受伤时年仅五岁，骨折后确需营养支持，原审计算90日的营养费亦无不当。因保险公司并未提供证据证明，在保险合同签订时，已经将保险公司不承担精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费的免责条款对投保人进行了解释说明，该保险条款不发生责任免除的法律效力，其主张不应当承担上述三项费用的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费136元，由中国人民财**阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年四月一日
