上诉人赵**与被上诉人河**有限责任公司不当得利纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人河**有限责任公司（以下简称荣**品公司）不当得利纠纷一案，荣**品公司诉讼请求为：判决被告给付下欠的货款170120.5元。林州市人民法院作出（2010）林*一初字第127号民事判决，赵**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：被告赵**原系原告河南省林**限责任公司的业务员，1999年至2005年之间，被告拉走原告的木门等货物向外销售，被告负责回收货款，扣除被告应得提成工资及费用后，交付公司应得货款。因被告是否付清原告应得货款，双方形成纠纷。2010年8月9日，因原告申请，本院委托安阳**事务所对原被告账目往来进行审计，2010年10月22日，安阳**事务所作出安相司鉴字（2010）第1001号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、赵**从1999年至2005年共销货金额1077245.53元，厂垫运费1000元，两项合款金额1078245.53元，扣除赵**应得提成工资及费用166678.69元，公司应得货款金额911566.84元，公司实收货款金额775482.48元，尚欠款金额136084.36元，加上赵**借李*合款打借款条4290元，共计尚欠款额为140374.36元（详见附表一）。其中：有欠款条的48631元，其他欠款净额91743.36元。双方对此仍有争议，请法院落实。2、赵**提供资料显示收据共66笔，交款金额463257.50元，对照附表一收款栏，除序号60#金额1000元未在表显示外其余全部列入附表一收款之中（详见附表二）。3、本鉴定意见是在委托方提供资料及调查有关人员基础上作出的。我们依据现有资料和证明作出鉴定意见。如有新的证据资料与此不符，经有关部门认可后，可作相应调整。4、对于本鉴定结论如果当事人任何一方有异议，可以依照司法鉴定程序请求人民法院委托其他鉴定机构重新鉴定。因被告赵**对此鉴定有异议，申请重新鉴定，经原告同意，本院委托林州太行**责任公司进行重新鉴定，2011年8月17日，林州太行**责任公司作出林会专审字（2011）第167号审计报告，审计意见：1、自1999年至2005年，双方发生业务中的57笔，经审计认定，货款金额666225.75元，公司垫运费1000元，赵**应得提成101327.19元，公司应得货款565898.56元，根据双方提供资料显示，赵**下欠公司40274.50元。2、根据公司账面反映，自1999年至2005年，除上述57笔业务外，双方还发生业务39笔，货款411300.78元，提成65759.92元，公司应得货款345540.86元，实得215485元，赵**下欠公司130055.86元。3、根据赵**账面反映，自1999年至2005年，除上述57笔业务外，双方还发生业务34笔，货款487470.57元，提成83503.18元，公司应得货款403967.39元，公司实得522841.65元，公司下欠赵**118874.26元。

审理中，被告认可从1999年至2005年，被告作为业务员的销货金额为1078245.53元，被告应得提成工资及费用为166678.69元，扣除被告应得提成工资及费用166678.69元，公司应得货款金额911566.84元，被告对公司实收货款金额775482.48元有异议，并提供153张原始收款凭证，证明汇款金额。原告对该153张原始收款凭证真实性没有异议，但认为有重复计算的情况。对2005年8月10日金额为4754元，2005年5月16日金额为11861元、2005年5月16日金额为2531元的3张借款条上字样“付清李**”其中“李**”签名不认可，申请笔迹鉴定，本院委托河南**定中心对上述3张借条上“李**”签名是否是李**所写进行司法鉴定，2014年1月29日河南**定中心作出豫中允司鉴中心（2013）文鉴字第363号司法鉴定意见书，鉴定意见：借款日期分别为2005年5月16日、2005年8月10日的三张借款条上的“李**”签名不是李**所写。鉴定费3000元。

一审法院认为

原审认为：被告赵**在任原告荣**品公司业务员期间，未向原告全额支付应得销售货款，构成不当得利。被告认可从1999年至2005年，被告作为原告业务员的销货金额为1078245.53元，被告应得提成工资及费用为166678.69元，扣除被告应得提成工资及费用166678.69元，公司应得货款金额911566.84元，被告对公司实收货款金额775482.48元有异议，并提供153张原始收款凭证，证明回款金额。本院经审查认为，被告提供的原始回款凭证有重复计算情况，结合两次审计报告，认定被告实际应向原告公司支付货款140374.36元。被告的抗辩理由，证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵**自本判决生效之日起十日内支付原告河南省林**限责任公司货款140374.36元。二、驳回原告林州市**责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由被告赵**负担3053元，原告林州市**责任公司负担647元；鉴定费3000元，由被告赵**负担。

上诉人诉称

赵**上诉称：1、上诉人是被上诉人公司的业务员，履行的是职务行为，双方不存在买卖合同关系，应驳回被上诉人的起诉；2、原审进行了两次司法鉴定，安阳**事务所的鉴定意见书不客观、不真实，林州太行会计师事务所的鉴定没有发表全面意见，不负责任，原审按照安阳**事务所的鉴定意见书进行判决是错误的，该意见书未给登记审计30笔229047元，未与原、被告逐笔核对；3、2006年1月3日双方照账清算后，被上诉人尚欠上诉人4074元，并为上诉人出具了借据。原审认定事实、适用法律错误，导致判决错误，请求二审依法裁决。

被上诉人辩称

荣**品公司辩称：1、上诉人未给够被上诉人款项是事实；2、原审中两次鉴定结论其实一样，上诉人主张的30笔都在第一次鉴定中，经反复核对，只有阳城石义顺工地11314元显示欠公司6000元有误，同意扣除这6000元；3、上诉人主张的4074元欠款属实，已经在鉴定中了，这只是一笔欠款，不是对账的结果。请求二审依法裁决。

本院查明

经审理查明，安阳相州会计师事务所鉴定意见中，阳城石义顺工地11314元该笔二联单上显示已结清，鉴定中显示上诉人欠公司6000元有误，被上诉人同意扣除这6000元。二审查明其他事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人赵**在任被上诉人公司业务员期间，负责收回货款并交付给被上诉人，上诉人收回货款的行为属职务行为，但本案并非争议应收回货款问题，而是争议上诉人是否向被上诉人全额交付了已收回的货款，上诉人以职务行为为由主张应驳回被上诉人的起诉，其理由不能成立，本院不予支持。上诉人认可从1999年至2005年，其作为业务员的销货金额为1078245.53元，应得提成工资及费用为166678.69元，公司应得货款金额911566.84元，上诉人对公司实收货款金额775482.48元有异议，主张安阳**事务所的鉴定意见书未给登记审计30笔229047元，其提供了29笔的手续，经审查，除阳城石义顺工地11314元该笔有误外，其他28笔均登记在安阳**事务所的鉴定意见书中，对11314元该笔中错误的6000元应予扣除。公司实收货款金额变更为781482.48元，上诉人应交货款金额变更为134374.36元。上诉人主张2006年1月3日双方照账清算后，被上诉人尚欠上诉人4074元，被上诉人否认双方照清账，上诉人未能提供双方照账的证据，应认定该4074元仅是一笔欠款，不是双方照账的结果。原审判决认定事实有误，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更林州市人民法院（2010）林*一初字第127号民事判决第一项为：赵**自本判决生效之日起十日内支付河南省林**限责任公司货款134374.36元。

二、驳回林州市**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费3700元，由赵**负担3003元，林州市**责任公司负担697元；鉴定费3000元，由赵**负担。

二审案件受理费3053元，由上诉人赵**负担3003元，林州市**责任公司负担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日