上诉人河南省**有限公司与被上诉人**工程有限公司建筑工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南省**有限公司（以下简称安**公司）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称长**公司）建筑工程合同纠纷一案，长**公司于2013年9月22日向河南**民法院提起诉讼，请求：一、依法判决被告继续履行双方于2010年11月7日签订的《建设工程施工合同》及其补充合同。二、依法判决被告在判决生效后三十日内将合格的竣工工程交付原告并撤离施工场地。三、依法判决被告给付原告违约金50万元，并按每日1000元的违约金给付原告2013年9月21日至被告将工程完工验收合格交付原告之日止的违约金。原审法院于2014年10月20日作出（2013）林*一初字第123号民事判决，安**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月11受理后，依法组成合议庭审理了本案。安**公司的委托代理人元来伏、申**，长**公司的委托代理人冯广学、任**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年11月7日，原告长治**程有限公司与被告河南**有限公司签订了一份建设工程施工合同，原告将自己总承包的林州市永祥苑项目1号楼的施工任务承包给了被告，承包范围为土建、水暖电安装。合同约定了双方的权利和义务，并约定开工日期是2010年11月16日，竣工日期是2011年11月15日，合同工期总日历天数365天，合同第32页中，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为承包方垫资施工至三层封顶，发包方无息返还承包方履约保证金25万元，之后按月形象进度的60%拨付形象进度工程结算价款。2011年7月10日，原、被告双方在原合同不变的情况下，又签订了一份补充合同，补充约定将竣工时间改为2012年4月30日，并约定提前竣工每天奖1000元，逾期竣工每天罚1000元，逾期15天以上的，从第16天开始，每天罚3000元。合同在实际履行中，原被告双方于2013年7月5日，经中间人进行调处，双方形成“会议纪要”。主要条款为双方同意解除合同，中间人负责找中介机构审定工程款后，留3%质保金，余款15日内付清，被告的剩余工程由原告完成。后根据该“会议纪要”，原告给付了被告进度款10万元，被告也按该“会议纪要”封堵了内外施工洞、拆除了塔吊，但尚未拆除龙门架，双方因对工程价款的结算发生纠纷，没有继续履行该“会议纪要”。原告于2013年8月30日曾将被告起诉前在林州市人民法院进行诉前调解，其当时诉讼请求为：一、解除原被告于2010年11月7日签订的建设工程施工合同及其补充合同；二、被告撤走其在施工现场的一切设备、物资和人员；三、被告给付原告违约金48万元，并按每日1000元的违约金给付原告2013年9月1日至被告全部撤离施工现场之日止的违约金。

再查明，被告项目经理元来伏分别于2011年12月26日向原告申请拨付进度款33万元，2012年元月4日申请拨付进度款9万元，2012年1月6日申请拨付进度款11万元，2012年6月25日申请拨付进度款54万元，2012年9月20日申请拨付进度款19.3万元，2012年11月19日申请拨付进度款5万元，2012年12月6日申请拨付进度款5万元，2013年7月6日申请拨付进度款10万元，被告项目经理元来伏从原告处签名领取了上述进度款及其他形象进度款共计1536548.37元。本案在审理中经原告申请，本院委托安阳新兴**有限责任公司分别对林州**宅小区1#楼三层以下实际工程造价和四层以上实际工程造价进行了鉴定，安阳新兴**有限责任公司于2014年5月6日作出了安*基鉴（2014）第007号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为1078792.62元（其中建筑与安装工程造价1075989.57元、总承包管理费2803.05元）；安阳新兴**有限责任公司于2014年6月18日作出了安*基鉴（2014）第008号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为304046.60元（其中安装与装饰工程造价302236.48元、总承包管理费2116.91元）。对于本案争议的工程的施工进度，原告称工程进展到80%，被告称工程进展到95%以上。

一审法院认为

原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告长治**程有限公司与被告河南**有限公司签订的建设工程施工合同和补充合同，系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。现原告请求被告继续履行合同，予以支持，对于本案争议的工程的施工进度，原告称工程进展到80%，被告称工程进展到95%以上，据此酌情由被告在本判决生效之日起三十日内将剩余工程履行完毕。原、被告双方在合同实际履行中，于2013年7月5日，经中间人进行调处，双方形成“会议纪要”，从该“会议纪要”可以反映出双方在实际履行中合同已经做出了部分变更，在该“会议纪要”中并没有提及原来双方约定的违约责任，现原告主张被告给付违约金，不予支持。被告曾在法定期间提出反诉，由于被告未在规定时间内缴纳反诉费，故在本案中对被告反诉部分不予审理，被告可另行主张。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：被告河南**有限公司继续履行与原告长治**程有限公司签订的永祥苑小区1#楼施工合同，并于本判决生效之日起三十日内将剩余工程履行完毕；二、驳回原告长治**程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告长治**程有限公司负担8700元，由被告河南**有限公司负担100元。

上诉人诉称

安**公司不服原审判决，上诉称：1、原审认定合同有效，没有事实和法律依据，依法应确认合同无效，并判决双方之间的合同不再继续履行。长**公司将林州市永祥苑小区1#楼整体转包给安**公司，违反《合同法》、《建筑法》、《招投标法》及最**法院关于禁止承包单位非法转包的相关司法解释规定，且长**公司是在没有取得该工程施工许可证的情况下，采取欺骗的手段与我方签订的施工合同，应依法认定合同无效。双方形成纠纷后，经中间人调处形成的“会议纪要”中约定解除合同，被上诉人长**公司已经接管剩余工程，我方已无法施工，原审判决我方限期施工完毕，没有依据。2、原审判决对安阳新**限公司作出的安新基鉴（2014）第007号、安新基鉴第008号工程造价鉴定报告书的鉴定结论予以阐述引用错误。该鉴定报告程序违法，认定事实错误，结论不真实，依法不应作为有效证据使用。请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

长**公司辩称：1、上诉人是一个有资质的建筑安装施工企业，我方将总承包的工程分包给上诉人及上诉人接受分包并不违反国家相关法律规定，故上诉人关于合同无效的上诉理由不能成立。2、因上诉人尚未拆除龙门架，没有继续履行该“会议纪要”，上诉人将剩余部分工程完工，我方同意与上诉人最后结算，原审判决继续履行合同并无不当。3、上诉人关于两份鉴定无效的上诉理由不能成立，原审上诉人也没有申请重新鉴定，是上诉人自己放弃权利。要求二审驳回上诉，维持原审判决。

本院查明

本院二审查明的事实：长**公司就本案争议的工程于2011年7月20日取得施工许可证。其他查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为：上诉**装公司与被上**装公司均系有合格资质的安装工程公司，双方签订的建设工程施工合同和补充合同，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，原审确认双方签订的建设工程施工合同及补充合同有效并无不当。上诉**装公司上诉称被上**装公司未取得该项工程的施工许可证，安**公司是在不知情的情况下，因被上**装公司采用欺骗手段才与其签订的合同，证据不足，上诉理由不能成立。因双方最后没有按经中间人调处形成的“会议纪要”履行，工程款也未最后结算，上诉人施工搭设的龙门架至今未拆除，被上**装公司也同意在上诉**装公司全部工程完工后与上诉人结算，原审根据涉案工程的实际情况，酌情由上诉**装公司限期将剩余工程履行完毕并无不当。因原审并没有依据安新基鉴（2014）第007号、安新基鉴第008号工程造价鉴定报告书作出实体判决，上诉**装公司也未提供有力的证据证明作出该两工程造价鉴定报告书程序违法，认定事实错误，且原审中也为申请重新鉴定，故上诉**装公司关于原审对该两份鉴定报告的结论予以阐述引用错误的上诉理由不能成立。上诉**装公司的上诉理由，证据不足，上诉请求本院依法不予支持。

关于被上**装公司辩称上诉**装公司存在违约，其请求的违约金，原审没有支持错误的问题，因上诉**装公司在签收原审判决后未提起上诉，本院对此不予审理。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人河**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日