山西吕**业有限公司与新乡市**限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**限责任公司（以下简称振**公司）因与被上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有**（以下简称付家焉煤业公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2015）中民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新乡市**限责任公司的委托代理人薛*、被上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有**的委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年9月26日，原告与被告签订了《工业品买卖合同》，约定原告向被告采购12台“计量式装车闸门”，总价款1219920元，合同约定交货期限为合同生效后30日内到货：付款方式为合同生效后预付合同总额的30%，设备到货开箱验收合格后付合同总金额的30%，设备安装调试验收合格并开具全额增值税发票后付合同总金额的30%，留10%质保金，质保期满无质量问题后付清（以上付款均可承兑支付）。合同同时约定：“未按合同约定时间到货，导致合同无法继续履行或无履行必要的，承担合同总额30%的违约金”。

2014年11月17日，原告向被告支付预付款35万元的承兑汇票3支，被告于2014年12月4日给原告出具了收据一支，内容为：“交款单位山西大**有限公司，收款方式：承兑人民币叁拾伍万元整￥350000元，收款事由：预付款（2014-282合同），收款单位为被告新乡市**限责任公司财务专用章。收据左上角标有3支承兑的票号30500053、239716122273764423971599。

2015年1月26日山西大**有限公司给被告发了一份商函，内容为，原告已支付了30%预付款，要求被告发货，被告要求将预付款再支付30%，2015年1月27日，被告给原告发了一份回执函，内容为，致：山西大**有限公司，贵公司致我方的商函已收悉，由于我公司资金特别紧张，经公司董事会研究决定“关于2014年9月26日我方与贵公司签订的装车闸门采购合同”维持60%预付款的要求不变，给公司带来的不便敬请谅解并给与支持。2015年2月4日原告给被告快递了一份解除合同通知书，快递单号为1070861185507，2015年2月7日张**签收。

另查明，山西大**责任公司是原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司与山西大**有限公司唯一的法人股东。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的《工业品买卖合同》约定原告向被告购买计量式装车闸门，是双方真实意思的表达，依法成立。双方在合同中约定，原告购买12台计量式装车闸门总价款1219920元。结算方式及期限：1、合同生效后预付合同总金额的30%，设备到货开箱验收合格后付合同总金额的30%，设备安装调试验收合格并开具全额增值税发票后付合同总金额的30%，留10%质保金。质保期满无质量问题后付清（以上付款均可承兑支付）。2、以被告单位出具的加盖有与预留财务专用章印鉴完全相符的公司财务收据为结算收据之一。违约责任：1、被告应按合同第八条第2、3、4、5项解除合同纠纷的方式履行。

在双方的贸易合同中，被告作为卖方，其主要义务是支付货物，原告作为买方，其主要是支付款项，合同中约定原告预付总价款的30%，也就是1219920元的30%为365976元。2014年11月17日，原告给付被告预付款35万元的银行承兑汇票，2014年12月4日，被告给原告出具了交款单位为山西大**有限公司，收款事由为收预付款（2014-282合同），收款单位盖章为被告新乡市**限责任公司财务专用章的金额为35万元承兑收据一支。

被告以原告未支付足30%的预付款为由而拒不发货，原审法院认为原告的付款数额虽未达到双方约定30%，但已接近该数额，并未导致根本违约。从原告2015年1月26日给被告发的商函及2015年1月27日被告给原告发的回执函中的内容看，被告要求原告支付预付款60%而不是30%，是双方新的要约，属于对原合同履行的补充，在未得到需方的承诺以前，仍应按原合同履行。庭审中，被告提出山西大**有限公司无关，其收款收据回执函中都是该公司且标明是2014-282合同，进一步说明被告在履行合同过程中认可山西大**有限公司与原告就是一码事。庭审后调查，原告与山西**有限公司是同一个公司投资，即山西大**责任公司。

庭审中被告提出合同的违约责任应属于无效格式条款，其理由是原告免除其责任加重了被告的责任，原审法院认为该格式条款并没有加重被告的责任，该条款有效。

合同中约定如被告延期交货，原告有权单方面解除合同，因被告提出预付款60%的要求。原告不接受而被告迟迟不予发货。原告2015年2月3日向被告发出了解除合同通知书，被告以签收人张**不是本公司的人为由不承认合同已解除，其理由不充分，不予采纳。根据合同约定，在本合同解除的情况下，供方应收到需方通知后5日内退还全部已收款，每延迟一天承担应退款1%的违约金，该约定违约金过高。综上，对原告要求被告返还35万元货款的诉讼请求，根据合同的约定，本着公平诚信的原则，予以支持。对于被告未履行合同而导致合同的解除给原告造成的损失，原审法院酌情确定为5万元。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新乡市**限责任公司向原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司返还350000元货款；二、被告新乡市**限责任公司向原告山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司支付违约金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述执行事项在本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10960元，由被告新乡市**限责任公司向本院缴纳。

上诉人诉称

上诉人新乡市**限责任公司上诉请求：撤销原判第一、二项，维持第三项；一二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定2015年2月4日上诉人收到被上诉人解除合同通知书，认定上诉人未履行合同而导致合同的解除给被上诉人造成损失50000元，属于认定事实错误，没有证据支持。二、一审判决以被上诉人的付款额虽未达到双方严格约定的30%，但已接近该数额，并未导致根本违约为由，不认定被上诉人的违约行为，属于法律适用错误。本案合同既然约定了30%的预付款，被上诉人依法应当严格全面履行，无权单方变更合同、减少预付款的数额，否则就属违约行为，应当承担相应的违约责任。一审判决以被上诉人的付款接近该数额、未根本违约为由，不认定被上诉人的违约在先行为，没有法律依据，违反了《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；同时违反了《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。三、在被上诉人违约在先的情况下，上诉人拒绝履行供货义务，是合法行为，不属于违约行为。法律依据是《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。四、在上诉人不存在任何违约行为的情况下，被上诉人单方解除合同不符合《合同法》第九十四条的法定条件，违反了《合同法》第八条，属于违约行为，不发生解除合同的法律效力。一审判决依据《合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条规定，判决上诉人返还预付款、赔偿损失适用法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司口头答辩称：1、5万元违约金根据双方的合同约定，上诉人如未按照合同约定，每逾期一天要承担千分之五的违约金，一审的时候我们请求的违约金是365976元，一审法院酌情认定了5万元违约金弥补被上诉人的损失，一审法院判决有理有据，不存在错误的问题。2、关于被上诉人违约一说，按照合同约定应当支付合同总金额30%的预付款，被上诉人支付了35万元，不是我们变更了合同条款，而是当时双方都认可的金额，上诉人也给我们出具了收据。因此不存在被上诉人违约一说。3、上诉人当时迟延交货不是因为我方没有付足预付款而是其进一步提出再预付30%的货款，一审的时候我们提供了充分的证据，证明合同无法履行。因此一审法院判决事实清楚，适用法律正确。

本院查明

本院经审理查明，本案事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人新乡市**限责任公司上诉称“一审判决认定2015年2月4日上诉人收到被上诉人解除合同通知书，属于认定事实错误，没有证据支持”的上诉意见，因上诉人当庭对一审认定的该事实未提出异议，且解除通知书有特快专递查询明细单证实上诉人已签收的事实，故上诉人的该上诉意见依法不予采纳；上诉人新乡市**限责任公司上诉称“一审判决以被上诉人的付款额虽未达到双方严格约定的30%，但已接近该数额，并未导致根本违约为由，不认定被上诉人的违约行为，属于法律适用错误”的上诉意见，经查，在双方交易过程中，被上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司给付上诉人新乡市**限责任公司预付款35万元的银行承兑汇票后，上诉人新乡市**限责任公司于2014年12月4日给被上诉人山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司出具了交款单位为山西大**有限公司，收款事由为收预付款（2014-282合同），收款单位盖章为上诉人新乡市**限责任公司财务专用章的收据一支，已表明上诉人新乡市**限责任公司认可该笔预付款为合同约定的30%的预付款。后被上诉人因上诉人收到预付款后迟迟不予发货，于2015年1月26日给上诉人书面通过商函沟通，再次声明向上诉人已经支付了30%预付款，请求予以发货，并明确表示上诉人提出的再预付30%预付款属无理要求，要求上诉人尽快组织发货。但上诉人2015年1月27日回执函却称因公司资金特别紧张，经公司董事会研究决定维持60%预付款的要求不变，要求被上诉人再增加30%预付款，该事实再一次证实上诉人已认可被上诉人已给付30%预付款，同时证实上诉人要求被上诉人再增加30%的预付款才能履行合同的事实。在合同履行过程中，被上诉人不存在违约的情形，上诉人的该上诉意见与查明事实不符，不予采纳；上诉人新乡市**限责任公司上诉称“在被上诉人违约在先的情况下，上诉人拒绝履行供货义务，是合法行为，不属于违约行为”的上诉意见，经查，被上诉人在收到上诉人回执函后，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法于2015年2月3日向上诉人发出《解除合同通知书》，符合法律规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的两个法定解除条件，上诉人拒不供货，已构成违约，根据合同约定，在双方合同解除的情况下，供方应收到需方通知后5日内退还全部已收款，每延迟一天承担应退款1%的违约金。鉴于双方约定违约金过高原审法院依法对约定违约金适当予以调整符合法律规定，上诉人的该上诉意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人新**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日