刘**与焦作市**程有限公司、苗红旗合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人焦作市**程有限公司（下称：黎**司）、苗红旗为合同纠纷一案，不服沁阳市人民法院（2014）沁民商初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**的委托代理人张**、被上诉人黎**司的委托代理人赵**、赵**到庭参加诉讼，被上诉人苗红旗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年9月23日和11月29日，被**公司与莫**公司未经招投标程序签订两份建设工程施工合同，由被**公司承建工**院综合楼主楼与配楼工程。2014年3月5日，原告刘**以被**公司、苗红旗欠工程款为由诉至本院。诉讼中，被告苗红旗下落不明，本院于2014年5月17日在《人民法院报》上向其公告送达起诉状副本等法律文书。2014年9月28日，经本院释明，原告申请对屋面防水工程面积及单价进行鉴定，但由于其拒不配合鉴定工作，本院技术室最终作退案处理。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，本案原告主张其与二被告之间形成建设工程施工合同法律关系并进而请求二被告连带支付合同价款49868元，应就如下事实负举证责任。首先，原告应就其与二被告之间建设工程施工合同成立并生效的待证事实负举证责任。就本案而言，原告既不能提供其与二被告的书面合同，又不能提供二被告认可的收货凭证或结算凭证，仅以自己拍摄的几组照片实难达到法律要求的证明标准，而作为原告本人陈述的介绍人杨**又未出庭，故原告提供的证据不能证明其与二被告之间形成了建设工程施工合同的主张。其次，原告应就其完成的工程量以及工程合格的待证事实负举证责任。诉讼中，经本院释明原告虽申请鉴定但拒不配合鉴定工作，其明知黎**司与莫**公司为工程质量问题发生纠纷而屋面防水工程不但没有验收并且还在5年法定质保期内，仍坚持以自己丈量的面积和单价计算工程款，有违民事诉讼应遵循的公平和诚实信用原则，故本院不予支持。第三，原告还应就其主张的二被告应对其价款负连带清偿责任的待证事实负举证责任。原告主张苗红旗系黎**司的代表进而主张苗红旗与黎**司应对其价款负连带清偿责任，原告不仅应就苗红旗系黎**司代表的待证事实负举证责任，而且应就苗红旗与黎**司之间形成连带债务人的待证事实负举证责任，但其提供的焦作**民法院（2011）焦*三初字第21号民事判决书和黎**司起诉莫**公司的起诉状不足以证明其事实主张，加之黎**司自认与苗红旗之间系部分工程的分包关系，对其主张，本院不予支持。综上，原告请求二被告支付价款49868元及利息，证据不力，本院不予支持。被告黎**司抗辩理由成立，予以采信。

原审法院判决：驳回原告刘**的诉讼请求。案件受理费1047元，由原告刘**负担。

上诉人诉称

刘**不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。苗红旗是黎**司的项目经理，苗红旗让上诉人实施了工**院综合楼主楼与配楼工程的屋顶防水工程，黎**司已经实际接受了上诉人的施工，工程已交付莫**公司使用，苗红旗的行为后果应由黎**司承担。请求二审撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款49868元及利息。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人苗红旗辩称，2009年9月，黎**司承揽了莫**公司投资修建的工**院综合楼主楼与配楼工程，我是黎**司的项目经理，负责施工。刘**实施了屋顶防水工程，工程造价56868元，验收后支付了7000元，余款49868元未付，我同意由黎**司将余款支付刘**。

根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人的一审诉讼请求是否有法律依据，是否应当支持。

本院认为

针对本案争议焦点，上诉人与被上诉人的理由与其上诉意见和答辩意见相同。

经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同外，另查明2010年6月8日，苗红旗作为黎阳公司的代表与焦作市**有限公司签订了《焦作**学院综合楼主楼建筑工程补充协议》。苗红旗自认欠刘**工程款49868元未付。

本院认为，黎**司与焦作市**有限公司签订了《焦作**学院综合楼主楼建筑工程补充协议》证明了黎**司承揽了莫**公司投资修建的工贸学院综合楼，苗红旗作为黎**司的代表，在该补充协议上签字，苗红旗让刘**实施了屋顶防水工程并认可欠款数额。欠款应当偿还，苗红旗应当负责黎**司对其欠工程款负责清偿，苗红旗作为黎**司的代表，黎**司应当承担连带清偿责任。上诉人请求被上诉人支付工程款，本院予以支持。故上诉人的上诉理由成立，请求二审依法改判，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沁阳市人民法院（2014）沁民商初字第00026号民事判决；

二、被上诉人苗红旗于本判决生效后十日给付上诉人刘**工程款49868元，被上诉人焦作市**程有限公司负连带清偿责任；

三、驳回上诉人刘**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费分别是1047元，均由被上诉人苗红旗负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日