车进强与河南国**限公司、洪*合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称国**司）与被上诉人车进强、原审被告洪*股权合同纠纷一案，车进强于2014年4月16日提起诉讼，请求判令：国**司及洪*向车进强支付投资收益60万元和利息（自起诉之日至付清之日按同期银行贷款利率计算），诉讼费用由国**司及洪*承担。经审理，原阳县人民法院（以下简称原审法院）于2015年11月16日作出（2014）原民初字第584号民事判决。宣判后，国**司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年7月6日，洪*以国基公司委托代理人名义与车进强签订《股权协议书》，协议约定：1、甲方（河南**集团）中标了泛华建设**平原新区生态湖土方工程，就土方工程和乙方达成了股份协议，整个土方工程分为拾股份，车强占壹股份。2、工程概况生态湖土方工程挖方、填方约150万方土，总造价2600万元左右，工期半年（2010年5月28日--2010年12月30日）。3、投资及利益分配，经工程技术和财务人员反复测算整个土方工程总投资为750万元--800万元之间。每股受益在60万左右（初步估算，以最终决算为依据）。4、其他事项（1）股本金估计在2010年10月--2010年11月间全部返还。（2）利益分配估计在2010年12月--2011年4月间逐步分配完毕……。2010年7月9日车进强按协议约定向洪*汇款70万元。2011年1月31日、4月2日洪*分两次返还车进强投资款70万元，对股权收益经车进强催要，洪*未予支付。经洪*申请，本院委托河南**定中心对涉案土方分项工程的土方工程造价进行评估，评估结果为涉案工程造价为17374300元。

另查明：2010年6月、2011年4月经国**司授权，洪*以国**司（分包方）名义就新乡平原新区建设（引黄调蓄）土方工程与泛华**限公司（以下简称泛**司）签订协议书及补充协议，由国**司负责新乡平原新区建设（引黄调蓄）土方工程Ⅰ标段工程项目的施工和使其竣工并修补其任何缺陷，泛**司按照双方约定支付国**司工程价款。工程竣工后，经泛**司与国**司结算总工程款为19359658.78元。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，洪*以国**司委托代理人身份与车进强签订股权协议书由车进强投资70万元取得一股份，虽合同约定每股受益在60万左右，但因该数额是测算的结果，具有不确定性，应当按照实际利润进行分配。根据泛**司与国**司结算的工程款19359658.78元扣除河南**定中心对涉案土方分项工程的土方工程造价的评估结果17374300元，该工程的利润为1985358.78元，故国**司应支付车进强工程利润198535.88元。洪*作为国**司的委托代理人与原告签订协议所产生的法律后果，应当由国**司承担，国**司应当按照洪*与车进强签订的股权协议约定的数额支付车进强利润198535.88元。经车进强催要，国**司至今未履行给付义务，故对车进强要求国**司支付利息的请求予以支持。国**司虽提供了洪*与其签订的建设工程承诺书以证明与洪*之间系挂靠关系，但根据原审法院调取的泛**司与国**司签订的合同书上洪*以分包商名义签字，可以证明国**司与洪*之间系代理关系，故对国**司的主张不予采信。洪*提供的相关支出手续不能确定系因该工程的实际支出，应承担举证不力的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、国**司于判决生效后十五日内支付车进强投资收益198535.88元及利息（利息自车进强起诉之日2014年4月17日至判决指定的履行期限届满之日按人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回车进强对洪*的诉讼请求。本案受理费9800元，由车进强负担5529元，国**司负担4271元。

上诉人诉称

国**司上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院没有查清工程支付的具体数额，而且原审法院对国**司及洪*的鉴定申请和其他申请没有予以任何说明。在鉴定机构的鉴定意见书出具之后，国**司及洪*多次与原审法院进行沟通，因为车进强与国**司及洪*对鉴定意见书第五条第七项第三目中“因其中含有设备、用品购置及日常生活开支等，且有相当数量的白条单据，故本次鉴定未采纳”的表述有不同理解，双方争议的焦点在于上述“设备、用品购置及日常生活开支”是否包含在鉴定意见书的数额之中。为查清该事实，在该案第二次开庭时，国**司及洪*的代理人多次要求原审法院对此予以查清，可以通过要求鉴定机构出具书面说明或电话咨询的方式进行。如果上述三项数额（经上诉人核算，该三项数额为82万余元）不包括在鉴定意见的数额之中，则对此三项支出进行鉴定。而且国**司及洪*的代理人还就此提交了申请书和鉴定申请书。但原审法院对此不予理睬，而且在判决书的说理部分也对此没有任何提及或说明。因此，原审法院对于上述三项数额是否包括在鉴定意见数额之中没有查清，即该案所争议的工程支出数额也没有最终查清，因此，原审法院认定事实不清。（二）原审法院以结算价对本案进行利润分配没有事实依据。本案所诉争的是股权利润分配问题，而且原审法院在判决书中也明确写明“应当按照实际利润进行分配”。但原审法院却在判决时违背了按照实际利润进行分配的原则。因为，截止到目前，泛**司仅支付了19200802.60元，故应当对现有的利润进行分配而不应当对不确定的部分进行分配。而且泛**司还主张其多支付了工程款，那么按照原审法院的观点就应该在19200802.60元的基础上扣除多支付的部分才能得出最终的利润数额。故，原审法院置泛**司的支付数额于不顾，而以结算价格进行利润分配没有任何事实依据，而且与其判决观点自相矛盾。（三）支付利润的主体不应当是国**司，而应当是洪*。原审第一次开庭时，国**司向法庭提交了两份证据，分别是洪*向国**司出具的承诺书和国**司的公司登记信息，车进强对该两份证据的真实性均不持异议。该两份证据明确显示了洪*并非国**司股东或员工的事实。而且，在洪*与车进强签订的《股权协议书》中也明确显示是洪*与车进强共同投资进行工程施工，并进行利润分配。同时，车进强对于洪*挂靠上诉人进行施工的事实也是知晓的。所以，该案应当是股权合同纠纷，支付利润的主体应当是洪*而非国**司，原审法院要求国**司向车进强支付利润没有事实和合同依据，属认定事实不清。

二、原审法院程序违法。如前所述，国**司及洪*代理人在庭审中和庭审后均向法院书面提出了申请书和鉴定申请书，但原审法院却对此置之不理而且没有出具任何书面文书，原审法院程序违法。

三、原审法院应当对鉴定费用进行分担并对诉讼费用承担问题进行重新分配。原审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用共计6万元，但原审法院却没有对此费用予以分担。同时，车进强起诉时要求支付的数额是60万元，而原审法院支持的数额不足20万元，比例仅为1／3，对于诉讼费应当由国**司承担1／3，车进强承担2／3。但原审法院却直接判令国**司承担将近一半的诉讼费用没有任何法律依据。综上，原审法院认定事实不清且程序违法，故请求二审法院改判国**司向车进强支付10万元投资收益，诉讼费用由车进强承担。

被上诉人辩称

车进强答辩称：一、鉴定结论中确认的总造价已经包含“设备、用品购置及日常生活开支”，不应对这部分费用再重新计算。鉴定机构的鉴定结论中确认的工程总造价是采取市场询价的方式进行评估的，是根据市场调查以案涉工程施工时期的正常市场人力、租赁机械、燃料等价格为参考计算出的工程施工总成本价，尤其在鉴定意见书中的“土方工程计算表”中还显示有第38项的工程管理费384016元，所以该意见书确认的工程造价17374300.00元当然应当是包含“设备、用品购置及日常生活开支”等所有工程施工成本的总体价格。鉴定未采纳这些开支白条的原因是白条不是正规发票，随意性强，不能作为有效的开支凭证，但是对这些开支项目及内容已经在评估的工程造价中包含了。所以，不存在工程开支数额没有查清或遗漏的问题。

二、关于工程利润的计算方式。原审期间，原审法院依申请调取了泛**司与国**司之间就案涉工程签订的合同书、结算书等相关证据。经决算，泛**司实际给国**司结算的工程总价款是19359658.78元，对此，国**司并不持异议。而泛**司只是对土方的松散系数有异议，认为多付了工程款，国**司主张目前实际收到的工程款项是19200802.60元，但工程利润的计算应当以结算价款减去工程成本，国**司以未收到全部工程款，还有10余万元的未付款为借口主张不能以结算价款作为计算利润的依据，显然不成立。原审判决用案涉工程实际结算价款减去工程成本确认工程利润并无不当。

三、国**司应当承担付款责任。（一）洪*是以国**司委托代理人的名义与车进强签订的股权协议书，事实上在案涉工程进行过程中，洪*也是以国**司代理人、代表人、项目经理的身份与泛**司签订案涉工程分包合同，在结算书、承诺书上签字。尤其是洪*在案涉工程分包合同上签字后，泛**司也特别说明“兹此确认同意河南**集团为新乡平原新区建设土方工程之分包商”。同时，在之后的合同履行中，泛**司也是将工程款付至国**司，国**司和洪*分别在结算书上签章、签字，这充分证明，洪*在案涉工程中始终是以国**司代理人的身份实施的职务行为。原审判决上诉人承担付款义务并无不妥。（二）国**司在其上诉状的上诉请求第一项就要求改判国**司向车进强支付10万元投资收益，很明显，国**司认可其应承担支付车进强利润分红的责任，只是对支付的数额有异议而已。而洪*与车进强签订协议的行为系履行职务行为，依法应承担向车进强支付投资收益的责任主体显然是国**司。故原审法院判令国**司承担付款义务证据充分，于法有据。

四、关于鉴定费及诉讼费的承担问题。（一）本案系建设工程合同纠纷，工程竣工后，国**司有义务及时与发包人即泛华公司进行决算，进而对工程造价、工程利润进行决算分配，该项决算的义务人为国**司，车进强作为投资者，其无权参与工程的竣工决算，当然也不享有和承担相应的权利和义务。而国**司在工程竣工后，长期怠于对工程造价进行决算，致使工程利润无法确定，以致成讼。原审诉讼期间，国**司为了完成自己的合同义务和举证责任，申请法院委托有鉴定资质的鉴定机构对工程造价进行评估鉴定，由此产生的鉴定费当然应由举证责任人承担，车进强不应与国**司分担鉴定费用。（二）车进强原审诉讼请求的60万元，是依据双方合同约定确定的，该数额系双方估算做出，并约定以最终决算为依据，但国**司却无正当理由长期怠于决算工程利润，导致车进强无法获得投资收益，被迫提起诉讼，国**司有明显过错。因此，诉讼中通过鉴定评估确认了工程造价，并进而得出的利润与车进强诉请标的额出现较大差距，对此产生的过多的诉讼费用，责任在国**司，不在车进强，原审判决国**司承担相应诉讼费并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

洪*经本院依法传唤未到庭参加诉讼。

在本院二审审理期间，河南**鉴定中心注册评估师黄*就司法鉴定意见书第五部分分析说明中的第（七）项特别事项说明第3小项“本次提供的相关费用支出明细资料，因其中含有设备、用品购置及日常生活开支等，且有相当数量的白条单据，故本次鉴定未采纳”作补充说明：“相关费用支出明细资料须有正规发票经核实才能确认，现有相当数量白条，鉴定机构无法认可。鉴定机构当时鉴定的是与案涉工程直接相关的工程费用，间接管理费用未包含在第六条鉴定意见的鉴定结果17374300元中。”国**司对鉴定机构的补充说明发表质证意见：鉴定机构鉴定的是与案涉工程直接相关的工程费用，而设备、用品购置及日常生活开支属于间接管理费用，不包括在鉴定结果当中。所以，对于此三项支出应当通过鉴定的方式解决或参照管理费用收取标准（2%-5%）进行扣除，国**司提交鉴定申请书对该部分数额申请鉴定。车进强对鉴定机构的补充说明发表质证意见：一、原审法院委托该鉴定机构鉴定的事项是对案涉工程总成本进行评估，然后以总工程款减去总成本来计算工程利润，所以鉴定机构的评估结果是对现有条件下工程成本的客观评估，国**司、洪*提交的白条不具备关联性和客观性特征，既不能作为定案依据，也不能作为评估的依据，这也是本次评估未将这些费用列入成本的原因，评估机构的做法并无不妥。二、工程费用支出必须有正规发票核实才能确认，而且本次鉴定报告中专门就相关费用作了单列说明，注明了白条不计入成本的原因，说明本次鉴定已经就该部分费用作出了处理，不存在遗漏项目的问题。国**司、洪*提交的白条本次鉴定的机构不认可，其他鉴定机构同样也不会认可。所以，如果国**司仅就这些白条作为补充鉴定的依据，显然不妥。这些费用因无有效证据予以印证不应得到支持，不应计入成本。综上，该鉴定报告的评估结果是针对现有证据材料评估的最终成本，白条不计入成本并无不妥，故无需补充鉴定，原审判决并无不当，应予维持。

河南**鉴定中心注册评估师黄*向本院提交了2016年4月10日引黄工程项目支出明细表，并对该表作了相关解释说明：“河南**鉴定中心接受鉴定委托后，根据提供的单据（内有部分发票和部分白条收据）初步分类统计出一个费用支出明细。其中，共分八个小项，其中工程费10499696元、柴油3850000元、税金732634元、外包工程2000000元四项是工程直接费用支出；费用378065元、生活费160798元、资产类182153元、押金400元等四项是工程间接费用支出。2015年9月2日鉴定意见的鉴定结果17374300元中不包含上述工程间接费用支出。”国**司对该引黄工程项目支出明细表发表质证意见：该表明确显示了费用378065元、生活费160798元、资产类182153元、押金400元等四项属工程间接费用支出，并未包含在2015年9月2日鉴定意见的鉴定结果17374300元中。故工程成本应在工程直接费用支出17374300元基础上加上上述四项工程间接费用支出。车进强对该引黄工程项目支出明细表发表质证意见：一、原审法院委托鉴定机构是要求对案涉工程全部成本进行评估，故该评估报告的结论反映的应当是合法合规的工程总成本，该结论中的造价就应当是计算工程利润的依据，不存在在结论造价之外再增加成本的可能性，故也没有重新评估的必要。二、国**司主张的四项所谓间接费用支出，相关凭证绝大多数是白条，不是正规发票，而且均不能证明与本案的关联性和合理性，根本不能作为有效证据列支到成本中，这也是鉴定单位没有采信作为鉴定依据的原因。三、这份4月10日的工程项目支出列表是鉴定单位单方筛选出来的数据，而且实际上也没有作为鉴定的依据，相关凭据更没有经过双方当事人质证，当然不能作为本案的定案依据。四、认定工程成本支出应经过司法鉴定机构依法定程序评估确认，并有相应的凭证予以印证，在此基础上才有可能对案件作出客观、公正的处理，因此在缺少客观依据的情况下，对工程成本的认定显然也不适合采用酌定或推定的方式予以认定。综上，车进强主张在评估结论的基础上再增加上述四项费用，不能成立，依法应驳回其上诉请求。

本院认证意见：因国**司和车进强对河南巨中元司法鉴定中心注册评估师黄*对司法鉴定意见书部分条款作的补充说明和2016年4月10日引黄工程项目支出明细表的真实性均不持异议，本院确认其真实性。

本院查明

本院经审理查明：河南**鉴定中心资产评估司法鉴定意见书（豫巨司鉴字（2015）第13号）中鉴定意见17374300元中仅包含与案涉工程直接相关的工程费用，未包含间接管理费用。2016年4月10日，河南**鉴定中心向本院提交了引黄工程项目支出明细表，河南**鉴定中心注册评估师黄*对支出明细表解释为：接受鉴定委托后，根据提供的单据（内有部分发票和部分白条收据）初步分类统计出一个费用支出明细，其中费用378065元、生活费160798元、资产类182153元、押金400元等四项是工程间接费用支出。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”关于案涉工程总支出费用问题。河南**鉴定中心对鉴定意见中第五部分分析说明中的第（七）项特别事项说明第3小项“本次提供的相关费用支出明细资料，因其中含有设备、用品购置及日常生活开支等，且有相当数量的白条单据，故本次鉴定未采纳”作出解释说明：河南**鉴定中心资产评估司法鉴定意见书（豫巨司鉴字（2015）第13号）中鉴定意见17374300元中仅包含与案涉工程直接相关的工程费用，未包含间接管理费用。因工程施工必然会产生日常生活开支、必要设备用品购置等相关费用，故工程造价中应包含这些费用。2016年4月10日河南**鉴定中心向本院提交的引黄工程项目支出明细表虽然对工程间接费用支出作了初步统计，但是相当数量的票据并不能证明用于案涉工程，且有相当数量的票据属于白条，而非正规发票，故该支出明细表的数额不能全部采纳。结合本案工程施工有关情况、本案票据有关情况，本院酌定按照泛**司与国**司结算工程款的1.5%计算工程间接费用支出，即19359658.78元×1.5%=290394.88元。由此可知，案涉工程总支出为17374300元＋290394.88元=17664694.88元。

关于是否应以结算价对本案进行利润分配问题。因泛**司与国**司结算的工程款19359658.78元，虽然泛**司目前仅支付19200802.6元，但结算数额已然明确，相关款项依然确定，故应按照结算价计算工程利润。

关于支付利润主体问题。首先，国**司上诉请求为改判10万元，上诉请求并未涉及主体问题。其次，洪烨系以国**司代理人身份签订案涉协议，故支付利润的主体应当是国**司。

关于车进强应得投资收益问题。泛**司与国**司结算的工程款19359658.78元，减去案涉工程总成本17664694.88元，得出总利润为1694963.9元，车进强占比十分之一，故车进强应得投资收益169496.39元。

关于鉴定费用承担问题。因车进强与国基公司系股权分配纠纷，双方因工程成本问题无法达成一致意见而申请鉴定，故鉴定费用应按照双方股权比例分担。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原阳县人民法院（2014）原民初字第584号民事判决第二项；

二、变更原阳县人民法院（2014）原民初字第584号民事判决第一项为：河南国**限公司于判决生效后十五日内支付车进强投资收益169496.39元及利息（利息自车进强起诉之日2014年4月17日起至判决确定的履行之日止按人民银行同期贷款利率计算）。

一审案件受理费9800元，由车进强承担6231元，由河南国**限公司承担3569元。鉴定费60000元，由车进强承担6000元，由河南国**限公司承担54000元。

二审案件受理费2263元，由车进强承担689元，由河南国**限公司承担1574元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十八日