刘**与张**、张**、河南**限公司、河南**限公司、第三人河南**限公司借款担保合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告张**、张**、河南**限公司（以下简称创**司）、河南**限公司（以下简称晟**司）、第三人河南**限公司（以下简称金**司）借款担保合同纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘**的委托代理人李**、魏**，被告创**司和晟**司的共同委托代理人史**到庭参加诉讼。被告张**、张**和第三人金**司下落不明，经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**诉称：张**因开发房地产缺少资金，向刘**借款1159万元人民币，为此双方于2014年7月30日签订了一份《借款担保合同书》，合同签订后刘**向张**支付了上述借款，由张**、创**司、晟**司提供连带责任保证担保。借款到期后张**仅支付部分借款及利息。2014年9月29日张**向刘**出具一份《承诺书》，张**承诺2014年10月17日将拖欠本息全部付清，否则自愿承担未付款总额20%的违约金，但到期后张**并未履行承诺。第三人金**司是与晟**司合作开发“旭日龙苑”房地产项目，晟**司对该项目享有权益。刘**为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判令张**、张**、创**司、晟**司共同偿还借款本金1087万元及利息6673940元（该利息为截止2014年12月4日，此后利息计算至款项全部清偿之日止），并共同支付违约金217万元。

被告辩称

被告张**、张**未作答辩。

被告创**司和晟**司辩称：2014年所签借款担保合同系刘**与张**等多方之前签订的多份借款合同合并后，扣除张**、张**和晟**司已还款项，重新签订的合同。刘**诉请的借款金额应以银行转账凭证载明的借款及还款金额为准。借款担保合同约定的借款月利率2%过高，其超过国家法律规定的部分不应予以保护。借款担保合同同时约定有利息条款和延迟履行违约金条款，刘**在主张支付其利息损失的前提下，不应再主张支付其违约金。2014年9月29日张**向刘**出具的承诺书，未经创**司和晟**司书面同意，其内容对创**司和晟**司不产生法律效力。综上，刘**诉请欠款的金额有误，请求利息和违约金无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法公正判决。

第三人金地公司未作陈述。

本院查明

本院经审理查明：2014年7月30日出借人刘**与借款人张**、保证人张**、保**源公司、保**烨公司签订《借款担保合同》一份，合同约定：借款金额为人民币1159万元；借款期限为六个月，自2014年7月30日起至2015年1月29日止；借款利率为月2%；借款用途为用于投资到“旭日龙苑”房地产项目开发；保证方式为连带责任保证；保证范围为合同项目下全部借款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证期间为借款到期之日起二年。合同签订当日，张**向刘**出具了内容为“今收到刘**人民币1159万元。收到形式为现金、转帐。收款帐户：户名冯**，开户行浦发紫荆山路支行，帐号6225221480694858.注：以银行实际转款到帐日期为准。”的收据。

另查明，刘**从2013年9月1日至2014年10月11日分80笔共计向张**提供借款3116万元。张**从2013年12月至2015年1月经晟**司冯老豹帐户和张*凤帐户分53笔共计偿还借款本金2029万元，并付息至2014年10月21日，下欠借款本金1087万元及2014年10月22日后的利息未还。上述借款及还款事实，有刘**与晟**司提供的放款明细表、还款明细表及银行转账凭证为证。

还查明，2014年9月20日张**向刘**出具《承诺书》，内容为：“刘**：以我名义向你借款用款事项，就下一步还款事宜我承诺如下：①保证2014年9月30日下午5时前付清拖欠以前利息14余万元。②保证2014年10月17日下午前把已经到期的759万元整全部还清，如不能全部还清本息，保证到期后三日内将出售给你的三套房产办理预售备案登记。否则，愿承担未付款总额20%的违约金。③下欠的借款到期时按约定付清所有本息，否则承担未付款总额20%的违约金。④如我能正常履行上述责任，还按原模式执行。承诺人：张**。2014年9月29日。”

本院认为

本案的争议焦点为：张**下欠刘**借款本息是多少，刘**诉请主张张**偿付其借款本金及利息、违约金，并由张**、创**司、晟**司承担连带清偿责任，应否予以支持。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第八十条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，出借人刘**与借款人张**及保证人张**、创**司、晟**司签订的《借款担保合同》为各方的真实意思表示，且已实际履行，应为有效合同，本院依法予以认定。刘**分多笔向张**提供借款计款3116万元及张**经晟**司冯老豹帐户及张**帐户分笔偿还借款本金2029万元及付息至2014年10月21日的事实，有刘**及晟**司提供的放款明细表、还款明细表、银行转款凭证及当事人陈述在卷佐证，本院依法予以认定。关于刘**诉请主张张**偿付下欠借款本金、利息、违约金并由张**、创**司、晟**司承担连带清偿责任应否予以支持问题。出借人刘**与借款人张**及保证人张**、创**司、晟**司签订的《借款担保合同》对借款期限、利率及保证人的保证方式、保证范围、保证期间等约定明确，借款到期后，张**未按照合同约定偿还借款，张**、创**司、晟**司亦未按照合同约定承担保证责任，均属违约行为，合同约定月利率2%亦未违反国家有关限制借款利率的规定，故刘**诉请主张张**归还下欠其借款本金1087万元并从2014年10月22日起按照合同约定月利率2%支付逾期利息，由张**、创**司、晟**司承担连带保证责任，于法有据，本院依法予以支持。张*风、创**司、晟**司向刘**承担保证责任后，有权向张**追偿。张**虽于2014年9月20日向刘**出具《承诺书》，承诺如其于借款到期后未按约付清借款本息，自愿向刘**支付未付款总额20%的违约金，因合同已约定了月利率2%的利息，故刘**诉请在约定借款利息之外，再向其支付违约金，于法无据，且刘**未提供证据证明张**出具《承诺书》经创**司和晟**司同意或认可，故刘**诉请主张张**在按照合同约定借款利率向其支付借款本息之外，再按照《承诺书》向其支付未付款总额20%的违约金，并由张**、创**司、晟**司承担连带清偿责任，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一九十八条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、张**于本判决生效后十日内偿还刘**借款本金1087万元及利息（利息从2014年10月22日起至判决确定付款之日止按照合同约定借款月利率2%计付）。

二、张**、河南**限公司，河南**限公司对上述第一项张**偿还借款本息承担连带清偿责任。张**、河南**限公司、河南**限公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的追偿权。

三、驳回刘**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费100040元，由张**、张**、河南**限公司、河南**限公司负担9万元，刘**负担10040元；保全费5000元，由张**、张**、河南**限公司、河南**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月八日