上诉人宋**与被上诉**工有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**与被上诉**工有限公司（以下简称登电铝加工公司）劳动争议纠纷一案，宋**于2014年10月14日向河南**民法院提起诉讼，请求依法判令：1、因被告违法，双方解除劳动合同被告应支付原告经济补偿金21516元和经济赔偿金43032元，共计65548元；2、2008年9月签订的无固定期限劳动合同被告未给原告留持一份而违法，因而赔偿原告损失二倍工资129096元；3、本案诉讼费用由被告承担。河南**民法院于2015年1月4日作出（2014）登民一初字第2488号民事判决，宋**不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人宋**及其委托代理人朱**，被上诉**工有限公司的委托代理人沈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1999年3月原告宋**到被告登**有限公司工作，原、被告于2008年10月1日签订了无固定期限劳动合同，2014年3月3日原告及同班工友牛林*拒绝被告安排加班，后2014年3月4日牛林*正常到被告处上班，原告不再到被告处上班。2014年4月29日被告催促原告上班，2014年5月16日被告下发了登铝加字（2014）12号关于宋**同志严重旷工违纪行为的处分通告，决定对原告除名，并将除名决定邮寄原告签收。后原告于2014年5月22日申请劳动仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会登人劳仲裁字（2014）78号仲裁裁决书裁决：一、被告于裁决书生效之日起十五日内向原告支付14191.5元；二、被告于裁决书生效之日起十五日内为原告出具解除劳动合同证明；三、驳回原告其他仲裁请求。

一审法院认为

原审法院认为，法律所规定的劳动争议仲裁程序前置，是指劳动争议这一事实经过仲裁程序，而本案涉及的劳动争议事实已经过仲裁前置程序，故对被告登电铝加工公司主张原告宋**此次起诉的诉讼请求与其在劳动仲裁中的请求完全不同，应视为增加了新的诉讼请求，应驳回原告的起诉的辩称该院不予支持；被告制定的劳动人事管理制度、考勤管理制度虽然未经过民主程序，但已经通过单位局域网公示，原告并未表示异议，并且劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则，劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务，如劳动法也规定了劳动者应遵守劳动纪律和职业道德，劳动者不应旷工属于不言自明的基本劳动纪律，因此，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可要求其承担责任。本案中，被告要求原告加班，未经过工会及原告同意，原告有权拒绝加班，后原告应继续正常按时工作，但原告在认为被告要求其加班的决定不合理后，便不再上班，后经被告催促上班后仍拒绝上班，应承担不利的后果，从原告擅自不再上班后，被告不应支付原告工资及基本生活费。2014年4月29日被告及其工会向原告邮寄了催促上班通知书，原告签收后仍未上班，2014年5月16日被告经其工会委员会同意后下发了关于宋**同志严重旷工违纪行为的处分通告，决定对原告除名，并在被告厂区进行了公示，2014年5月29日被告邮寄了除名决定，原告也已签收，被告的除名行为符合程序，原告签收除名决定后原、被告之间的劳动合同已有效解除，双方解除劳动关系后被告应给原告出具解除劳动合同的证明。2009年3月20日被告根据劳动和社会保障部及河南省劳动厅规定，经被**委员会下发了关于延期发放工资的通知，原告认可仲裁裁决书中确认被告在2013年2月、6月、10月未按时给原告发放工资，但该拖欠月份工资原告也认可被告在拖欠后短期内也已发放，且原告在被告拖欠工资时未要求解除与被告的劳动关系，并工作至2014年3月，后因是否加班发生矛盾原告才提起仲裁，故应视为当时原告认可被告推迟发放原告工资的行为。同时，从立法本意上看，劳动合同法关于用人单位未及时足额支付劳动报酬或缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，并由单位支付补偿金的规定中用人单位未及时支付工资应限定为无故拖欠劳动者报酬，即主观上存在恶意拖欠工资的情形，本案中，被告是因企业经营困难，并根据相关规定经工会同意才推迟发放了原告工资，且拖欠工资在仲裁前也早已发放，故对原告以被告未及时、足额发放工资为由要求被告支付经济补偿金的主张，该院不予支持。被告下发的关于职工带薪年休假的通知及关于职工带薪年休假有关问题的补充通知已明确表明了被告给职工加发1个月的工资作为不统一安排年休假的补偿，原告未拒绝领取加发的1个月工资，应视为被告已经原告同意不安排原告年休假，故对原告以被告未安排其年休假的休息为由要求被告支付经济补偿金的主张，该院不予支持。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，原告未提交有效的证据证明被告要求原告超期加班不给付报酬、不依法安排原告节假日，故对原告以此为由要求被告支付经济补偿金的主张，该院不予支持。综上，对原告要求因被告违法，双方解除劳动合同被告应支付原告经济补偿金21516元和经济赔偿金43032元，共计65548元的请求，该院不予支持。原告在双方的劳动合同上签字按指印，应对劳动合同中签名上方关于双方各执一份的内容非常清楚，原告也未提交证据证明被告未给其留存一份该合同，对原告诉称被告未给其留存一份合同的主张该院不予支持，退一步说，即使被告未给原告留存双方签订的劳动合同，被告也仅对因未给原告留存劳动合同造成原告损失承担赔偿责任，原告未提交因被告未给其留存劳动合同造成其损失的证据，故原告以被告未给其留存劳动合同而违法，被告应赔偿原告损失二倍工资即129096元的请求，于法无据，该院不予支持。

原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第五十条之规定，判决如下：驳回原告宋**的诉讼请求。本案受理费10元，由原告宋**承担。

上诉人诉称

宋**上诉称：一、原审法院没有查清本案事实，上诉人申请仲裁在前，被上诉人违法除名在后，被上诉人以违法除名对抗上诉人合法仲裁；二、原审法院错误认定被上诉人除名决定有效，并以之认定被上诉人解除了与上诉人之间的劳动关系也是错误的，即被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系；三、原审法院适用法律错误，对举证责任的分配错误。对于劳动争议案件，应按照举证责任倒置原则分配举证责任，原审法院让上诉人承担举证责任并让上诉人承担不利后果是错误的。原审法院故意曲解，偏袒被上诉人；四、被上诉人违法事实清楚，原审法院在认定被上诉人违法事实的同时又“偏袒被上诉人”，自相矛盾；五、上诉人工作年限为15年，经济补偿金应按12个月工资计算，登电**有限公司应该据此支付宋**补偿金和经济赔偿金。综上，上诉人请求二审人民法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

登电集**限公司答辩称，关于上诉人要求出具解除劳动关系证明、确认除名决定违法、支付2014年1月工资差额及2、3、4月工资及两倍奖金、10个月生活费11520元和办理失业保险手续并交纳失业保险金的上诉请求，其在劳动仲裁前置程序中既未作为仲裁请求提出，也未在该案原审起诉时作为诉讼请求的一项提出，现在却在上诉程序中提出，根据相关法律规定，该上诉请求不应被作为有效的上诉请求在二审程序中进行审理。原判事实清楚，被上诉人于2014年5月16日对上诉人做出了除名决定，而上诉人是在2014年5月22日才向登封市**委员会申请的劳动仲裁，故不存在所谓的“仲裁在前，除名在后”之说。被上诉人对上诉人作出的除名决定，程序合法，且上诉人也已签收，该决定与解除劳动合同的通知具有同等效力，只是文字表述不同罢了，从事实上双方之间的劳动合同自此已有效解除，对此，原审法院认定无误。原审法院适用法律正确，关于原审法院要求上诉人举证的内容均不属于“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限而发生劳动争议”的范围，要求上诉人举证的系劳动合同的持有及加班费和职工年休假问题，故原审法院认定举证责任没有问题。被上诉人并无违法之处，反而是上诉人严重违法并违反劳动纪律，擅自旷工，被上诉人在其旷工多日后多次催促其前往单位上班，但上诉人在接到通知后却没有任何反应，被上诉人不得已才根据劳动纪律，经过合法的程序，对上诉人进行了除名。由于被上诉人没有违法行为，而且也是按照程序合法终止了与上诉人的劳动合同关系，也就不应向上诉人支付任何经济补偿金了，更不存在经济补偿金该如何计算的问题了。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，宋**申请证人任**到庭，以证明登电集团**限公司的工作环境恶劣，经常有拖欠工资的现象。宋**针对证人任**的证言质证称，证人的证言是真实的，足以证明登电集团**限公司违反劳动合同法的事实。登电集团**限公司针对证人任**的证言质证称，由于证人不能提供系登电集团**限公司职工的证明以及证据，该证人完全有可能是宋**找的与本案无关的其他人，故该证言不应采信。

登电集**限公司二审中未提交新证据。

鉴于证人任**的证言真实性无法核实，本院不予采信。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，宋**自1999年3月到登电**有限公司工作，双方于2008年10月1日签订了无固定期限书面劳动合同。在劳动合同履行过程中，登电**有限公司要求宋**加班，宋**在认为登电**有限公司要求其加班的决定不合理后，便不再上班，经登电**有限公司及其工会催促上班后仍拒绝上班，故应承担不利的后果。2014年5月16日登电**有限公司在经其工会委员会同意后下发了关于宋**同志严重旷工违纪行为的处分通告，已事先将理由通知工会，听取工会意见，决定对宋**除名后，并在登电**有限公司厂区进行了公示，且于2014年5月29日登电**有限公司也向宋**邮寄了除名决定，宋**也已签收，故登电**有限公司解除与宋**的劳动关系程序合法，双方之间的劳动合同已有效解除。因属依法解除劳动合同，故对宋**请求判令登电**有限公司支付违法解除劳动合同经济补偿金和经济赔偿金共计65548元的诉讼请求，应不予支持。关于宋**要求登电**有限公司赔偿损失即二倍工资129096元的诉讼请求，因双方签订有书面劳动合同，相关内容约定清楚，故该项诉讼请求也缺乏事实根据和法律依据，原审法院对其该诉讼请求予以驳回也并无不当。关于宋**的其他上诉请求，因系在二审中直接提出，本院直接处理有违“两审终审”原则，故本院不予处理。综上，上诉人宋**的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人宋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日