上诉人洛阳茂**限公司与被上诉人余*、原审被告安阳**有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳茂**限公司（以下简称“茂**司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滑县人民法院（2014）滑民初重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，安阳**有限公司将承接的位于滑县新区康复帮扶中心楼工程承包给了洛阳茂**限公司，并于2011年8月22日双方签订了《建筑施工劳务合同》，该合同签订后已实际履行。原告余*在该工地打工，但未与茂**司签订书面劳动合同。2012年1月11日下午，原告正在浇筑混凝土时，塔吊司机没有看清地面情况，致使塔吊吊起的浇筑管挤压掉了原告余*的右手大拇指第一节。原告受伤后，中**司派驻工地负责人姜**将其送到新乡医**院滑县医院住院治疗，并先支付了原告余*5000元住院费。原告余*于2012年1月21日转院到中国人**五四医院进行住院治疗，2012年2月4日出院，两次共住院23天，支出医疗费13151.12元，其中，中国人**五四医院住院花费5496.22元、新乡医**院滑县医院医疗费7654.9元。医院诊断证明显示为：右拇指末支缺失。原告余*申请伤残程度鉴定，经本院委托，2013年3月16日，安**权法医临床司法鉴定所对原告余*伤残程度评定为九级伤残，鉴定费860元。另查明，原告余*属城镇居民。据河南省2013年人身损害赔偿参照标准，城镇居民人均可支配收入20442.62元／年；城镇居民人均消费支出13732.96元／年；建筑业平均工资29054元／年；居民服务业和其他业的平均工资25379元／年。

原审法院认为，《最**法院关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告余*作为劳务人员在被告茂**司承建的施工工地打工应认定被告茂**司与原告余*形成雇佣关系，被告茂**司对原告余*的合理损失应承担民事赔偿责任。被**公司将承接的滑县新区康复帮扶中心楼工程，承包给了具有承包施工资质的茂**司，被**公司不应承担赔偿责任。被告茂**司称将部分工程又承包给他人徐**，原告是徐**的雇员，没有证据证明，不予采信。被告茂**司还认为原告伤残等级过高，要求重新鉴定。因该鉴定是法院委托，被告茂**司要求重新鉴定没有法定事由，对此重新鉴定意见亦不予采纳。对于原告余*主张的在新乡医**院滑县医院住院花费7654.9元，有住院费用汇总单和住院病历予以证明，予以支持。原告余*的合理损失有：1.医疗费13151.12元2.误工费34148.4元（参照建筑业29054元／年的标准，误工时间自事故发生时计算至定残日前一天，即误工时间为429天）3.护理费1599.22元（按居民服务业平均工资25379元／年的标准计算）4.残疾赔偿金81770.48元（按城镇居民人均可支配收入，根据受害人伤残等级计算二十年）5.精神抚慰金10000元6.住院伙食补助费按每天30元的标准，计算为690元7.营养费按每天20元的标准，计算为460元，8.鉴定费860元，共计142679.22元；原告主张以上费用过高部分，不符合法律规定，不予支持。对原告以上损失，被告茂**司作为施工雇佣单位应予以赔偿，被**公司作为承接该工程的发包人已先支付原告的医疗费5000元，酌定为对原告合理损失数额内的补偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安阳**限公司补偿原告余*损失5000元。二、被告洛**建筑劳**公司于判决生效后十日内赔偿原告下余因就医支出的各项费用137679.22元。三、驳回原告余*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，由原告余*负担300元，被告茂*建筑劳**公司负担3100元。

上诉人诉称

茂**司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，遗漏主体。上诉人将本案不服工程承包给了徐**，被上诉人余*是与徐**形成雇佣关系，不应由上诉人承担责任；原审时作出的伤残鉴定鉴定伤残等级太高，上诉人申请重新鉴定，原审未予准许不当；原审认定误工期偏高，显失公平；原审已判定残疾赔偿金，再判决精神抚慰金无法律依据；综上，原审判决事实不清、程序不当、适用法律有误，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

中南**公司答辩称，其与被上诉人之间不存在劳动关系。应驳回余*对其公司的诉讼请求。

被上诉人余*答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。上的上诉理由和请求不能成立。请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉人茂**司称将本案部分工程承包给了案外人徐**，被上诉人是徐**的雇员，但上诉人未提供证据证明，被上诉人又不予认可，故原审不予采信该理由并无不当。上诉人茂**司称被上诉人原审鉴定伤残等级过高，要求重新鉴定，但上诉人要求重新鉴定缺乏法定事由，故原审对其重新鉴定意见不予采纳并无不当。原审计算误工期至定残前一日，符合司法解释规定，本院予以确认；原审判决精神抚慰金依法有据，上诉人该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求证据不足，原审判决合法正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3400元由上诉人洛**建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日